浅述设立中公司的特征、存续时间及概念律毕(2)
2013-10-13 01:04
导读：在笔者看来要确定设立中公司的起止时间仍然要根据它的特征来确定，因此必须把握两个关键。第一个关键在于要确定它的终止时间就得把它与具有完全民
在笔者看来要确定设立中公司的起止时间仍然要根据它的特征来确定，因此必须把握两个关键。第一个关键在于要确定它的终止时间就得把它与具有完全民事权利能力的公司区别开来，显然公司登记注册这条分界线是区分二者最明显之所在。第二个关键在于怎样区别设立中公司与自然人和合伙的关系。公司尤其是股份公司作为一类社会主体区别于其它类民事主体在于它具有资合性（是财产的聚合、以营利为目的和以公司财产为承担独立无限责任的担保）、团体性（是作为一种组织体而存在，不因成员的离去而影响自身的存在）和人格性（是一系列权利义务的法定载体）。结合设立中公司过渡性的特点可以说设立中公司是一个渐次具有资合性、团体性和人格性的过程。
1. 在发起人合伙阶段
发起人基于彼此的人身信任在共同的设立公司的目的下，通过共同的意思表示而订立的确定相互间，在将来有关设立公司的行为过程中产生的权利义务的协议就是发起人协议。发起人协议因其共同的意思表示和人身信任关系，所以从本质上来说是一种合伙合同。因为合伙合同的人身信任关系，一旦合伙人退出合伙使得合伙达不到法定人数就会导致合伙法定解散，因此合伙从本质上来说更多的是自然人之间的一种结合而较少具有团体性，所以它同设立中公司的较强团体性是不符的。尤其是合伙合同不具有对外效力，它只能约束合伙人，而设立中公司为了完成公司设立不可能仅具有对内的效力，它还必须能够对外进行法律行为，如申请公司登记、购置公司财产等，特别是股份公司它还可以约束公司潜在的股东。因此在在发起人合伙阶段，发起人之间形成的关系更多的体现的是一种人合性特征，而设立中公司所应具备的团体性尚缺乏。至于有的学者认为从订立发起人协议开始到制定公司章程还有相当长的一段时间，在这段时间里，设立中公司的行为已经开始实施，并且由此认为这些行为如果不被视为设立中公司的行为则会产生法律真空地带。[1]显然在不考虑设立中公司的各个特征的情况下，把处在发起人合伙阶段的公司前状态当作设立中公司的话是会产生上述困惑的。
本文来自中国科教评价网 2. 在订立公司章程阶段
发起人合伙除了在规范发起人之间的关系上发挥着重要的作用外，它还有个很特殊的功能，那就是要促成公司章程的订立。在公司章程订立后，由于规范发起人的行为已有了公司章程的存在，所以发起人合伙就隐而不显了，只有在章程之外的特殊事项上和在公司设立失败后设立中公司退回到发起人合伙阶段的时候才能看见它的身影。因此可以很形象的说公司章程既是发起人合伙的产物同时又是它的掘墓者。设立中公司的章程与发起人合伙的最大区别在于它的团体性更明显了。这体现在它不仅具有公司内部治理规则的意义还在于它能够约束任何想成为公司潜在股东的投资者。但是设立中公司的机关尚未出现，所以处于该阶段的组织还不具有足够的团体性，但是对于设立中公司而言这种有限的团体性已是充足的了。
3. 在认缴股份阶段
发起人或意欲成为公司股东的投资者在公司章程的约束下认购由其认诺的股份数，该认购的股份所形成的财产形成公司潜在的财产，并暂时由设立中公司管理。在此阶段这些财产由于设立中公司法人格的不健全，所以实质上只是发起人和投资者的合伙财产，但在形式上仍归属于设立中公司，如果发起人意欲处置该财产也须以设立中公司的名义做出。由于法人的独立人格主要由它的资合性和团体性体现，而它的资合性又主要由它的独立财产和独立责任支撑，所以在这个阶段，设立中公司的有限的资合性体现得非常明显，这种资合性只待公司登记注册而把设立中公司的财产过渡给公司，即把发起人和投资者的合伙财产划给公司以使二者界限分明。至于认缴股份总数还是一份以上的股份，只因公司设立的方式不同而有所差别（当然在公司法规定在公司成立时不需要认缴全额股份又另当别论），在公司采取发起设立的情况下当然要认购全额股份，而在募集设立的情况下则只需认购一份以上股份即可。[1]
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4. 在创设设立中公司机关阶段
至于在经过创立大会后选举公司机关则使公司的团体性更加明显，发起人也因设立中公司机关的出现而转变身份，相应的由此产生的一个法律效果就是设立中公司机关的组成人员的退出都将对设立中公司产生代表人人事的变动而不会影响到组织体本身的存在，因此它的团体性更加突出。到了公司注册登记完成时，设立中公司的资合性和团体性就已经与公司没什么差别了，而且资合性和团体性合二为一，成功的完成了公司的法人格性。
综合以上设立中公司的各个重要的阶段，笔者认为把设立中公司的产生规定为从公司章程订立完成时更符合设立中公司的基本特征。
既然上面已经把设立中公司的各种特征和起止时间给揭示出来了，因此设立中公司的概念也就很好归纳了。因此笔者试图把设立中公司定义为：从公司章程制定时起，到公司注册登记结束时止，以设立公司为目的的具有有限民事权利能力的过渡性的组织。
