所谓“围绕规范”——续谈规范宪法学的方法论(2)

AB = 历史方法（纵向）

CD、EF ＝比较方法（横向）

O = 分析宪法（规范之内）

C E B = 解释方法（规范之下）

O D

F 注：图示中各线相交于一点O，形象地表示出这一事实：一切宪法方法始于宪法规范，围绕着规范（包括理念、原则和制度）展开论证。

B（下）

从这个图式中可以看出，郑教授似乎亦认同了以规范为轴心的多元方法观，这自然相当于笔者所主张的“围绕规范”，当然，无庸讳言的是，在这个将多元性的宪法方法多少有点被机械化的图式中，也存在了一些可能将引起再度商榷的要点，如其所定位的各种方法以规范为中心的几何分解和对称设想，便略有牵强之嫌，尤其将分析方法立于规范之内、而将解释方法立于规范之下且将适用者主要限于法官的划分，还可能淡化了这一最能彰显宪法学学术个性的方法。笔者亦赞同强调宪法解释学中的司法主体的重要性，然而为此而忽视宪法解释主体的多元性，割裂有权解释与学理解释之间的互动，则顾此失彼。毕竟，方法的区别源于方法之特性取向的不同，而非运用者的不同，且前者的不同并不必然带来不同的运用群体。加达默尔曾言：“法律的意义只有在所有这些应用中才能成为具体的”。[18]，此中的“应用”概念并不囿于实践中的直接运用，尚包括有助于理解本身的学理界说。难怪乎，德沃金一针见血地指出：“任何法官意见本身就是法哲学的一个片段，……法理学是审判的一般部分，是任何法律判决的无声序言。”[19] 由此，规范宪法学与宪法解释学之间的划界实无必要，法律解释学本身就是一个规范学科。[20] 刘茂林教授将宪法学的理论体系划分为二元素三层面的结构，即宪法的社会哲学理论、宪法解释理论以及两者之间关系，就认同对规范宪法学的研究属于宪法的解释理论问题。[21] 而按照日本著名宪法学家小林直树教授的整理，作为部门法学的宪法学之结构可图示如下：

A．理论宪法学

a．一般宪法学、宪法原理论

b．宪法史、宪法学说史、宪法思想史

c．比较宪法学（含比较宪法史）

d．宪法社会学（宪法的政治学、社会学以及心理学研究）

B．实用宪法学

a．宪法解释学

b．宪法政策学（含实践意义的宪法理论）[22]

在此“二元多支”体系中，A部分的理论宪法学所拥有的领域，较可能与其他社会学科形成相邻乃至交叉的关系；B部分的实用宪法学领域中，宪法政策学由于主要涉及宪法制定、修改等立法政策的研究，亦较易为法理学、法社会学以及政治学等学科所竞合，然而，宪法解释学则是其他学科所鞭长莫及的领域。对处于整个研究对象之核心位置的宪法规范所进行的解释或注释，正是宪法学本身“认识”宪法现象的一种特定方式、一种为其他社会学科所不见长的“看家本领”，为宪法学所独具的“独门暗器”。因此，笔者亦主张，规范宪法学与宪法解释学并无二致，后者构成前者的特定方法，甚至可以认为，前者在第一层次上就是宪法解释学。

三、“围绕”什么样的“规范”？

如前所述，规范宪法学在一定程度上也将不可避免地满足于规范自足合理性，满足于国家意志所与的规范前提。质言之，它必然倾向于重视既定的、实在的宪法规范保障。从这一点上来说，规范宪法学并不是完全没有可能踏入传统规范主义曾经踏入过的陷阱。[23]

在第一次世界大战之后，德国的规范主义宪法学在极致的理论形态中走向了极端，以至于将一切政治、历史、伦理等角度的考量统统作为“非法律学的东西”而加以鄙弃，从而无法否定“恶法亦法”的命题，最终遭到了纳粹主义的利用而沦为“政治的婢女”，这正是立足于极端的规范主义的立场而酿下的苦果。此乃局促于第一层次之一隅所显现的危险性，也从一个侧面说明了规范宪法学保持价值开放性之必要。人的有限理性为我们敲响相对怀疑主义的警钟，曾为某个历史时期奉为圭臬的价值信念，常常为后世的历史事实所反证乃至颠覆，规范之价值体系的封闭性将为宪政时刻诉诸制度外的实力角逐的祸害埋下伏笔。[24]

宪法规范作为价值之载体，一方面以政治的要素为触媒而得以生成，另一方面又反过来对现实的政治过程产生规制作用，这一相位决定了宪法学的一种宿命，即：在历史所与的法秩序体系处于相对稳定的时期，宪法规范所具有的政治性就可能“淡出”时代的背景，与此相应，宪法规范一般也被视为价值中立的载体，于是宪法学也就可以专心致志地面对宪法规范本身；然而一旦时代进入巨大的激荡、尤其是进入法秩序体系处于风雨飘摇的历史时期，宪法的政治性就必然重新“淡入”，宪法规范作为“基本价值”之载体的特性也会被看透无疑。宪法学显然应力免任凭政治的现状而随波逐流；但是，即使返回规范，也未必可彻底地避开价值纷争的纠葛，尤其在那种激荡的时代背景下，情形更是如此。[25]为此，问题不在于我们是否可以鸵鸟式地避开宪法规范之“政治性”的客观要素，而在于如何妥当地把握宪法的政治性与公共性，宪法学的价值性与科学性之间的关系。[26] 然而，宪法学在力求进入不偏不倚的“价值中立主义”的境界时，也必须承认：这种“科学”的宪法学，充其量也不过是一门社会科学而已，不可能完全像自然科学那样具有高度的、精确的、普适的客观性和科学性。[27] 因而，欲彻底逃离价值纷争的高论只能是一相情愿的企图，本身有悖于其往往所主张“宪法学的科学性”追求。

有鉴于此，规范宪法学所言之围绕规范并不意味着逃避现实、拒绝价值，此一“围绕”尚保持着价值的开放性，从而为通过规范而达至价值共识留下了余地。这也体现在作为规范宪法学研究对象的是那种综合意义上的宪法规范体，它以宪法规范为核心，却不像严格的规范科学那样限定于既定的、实在的宪法规范，[28] 将传统法教义学的那种“对自身前提未予批判”（康德语）的独断性，在整个规范科学之可能的广阔视角下加以绝对化。

这种对待价值的态度排除了先行的（无论是先验的还是超验的）既定价值立场，成就了某种可反证的、因而也是可替代的哲学立场，[29] 用以防范第一层次的规范宪法学退回传统规范主义的可能；然而它的滥用会在另一个方向上步入价值法学的梦呓。两者都应予以戒备，而规范宪法学正是在两者之间的合适位置寻求安身立命之所。此所何在，关键在于保持价值开放性之适度，而这涉及“价值应当在何时进入规范？”又“以何种方式进入规范？”等问题的回答。这已踏入了现今法哲学领域最前沿之问题的纵深方向，笔者称之为“法律学方法论之终极问题”。对此问题的回答，各种方法论理论妙论纷呈，虽然尚无人能终结这一终极问题，法律学方法论却在一轮又一轮的理论过渡或更替中走向或趋近成熟。如所周知，其间，菲韦格提出类观点学，米勒考虑的方式是在规范与事实之间的“目光之流转往返”，拉伦兹认为对价值取向的评价行为可进行合理的审查和批评，[30]罗尔斯倡导规范正义论、[31] 哈贝马斯在理想的言谈情境之上构设起商谈伦理的宏论[32]、阿列克西通过法律论证理论进行达至实践理性的程序自然法典的尝试，[33] 等等，各种理论都提出有益的启示，当为我们所瞩目。

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