修宪权正当程序控制论[①](1)(3)
2014-01-18 01:02
导读：全面分享则没有幅度和内容方面的区分，无论是全部修宪还是局部修宪，无论是修改宪法的一般条款，还是修改宪法的重要条款，代议机关有权决定，人民
全面分享则没有幅度和内容方面的区分，无论是全部修宪还是局部修宪，无论是修改宪法的一般条款，还是修改宪法的重要条款，代议机关有权决定，人民也有权决定。例如，《斯洛文尼亚共和国宪法》第一百六十九条（修改宪法的文件的通过）规定：“国民议会以全体议员的三分之二多数通过修改宪法的文件。”第一百七十条（全民公决批准对宪法的修改）第一款规定：“如果至少有三十名议员提出要求，国民议会必须把修改宪法的建议提交全民公决。”第二款规定：“在全民公决中如果登记的选民过半数参加投票，投票的选民过半数表示赞同，则宪法修正案即被通过。”由此可见，在斯洛文尼亚，如果没有至少三十名议员提出举行全民公决的要求，那么修改宪法的决定权就掌握在国民议会手中，如果有至少三十名议员提出举行全民公决的要求，那么，修改宪法的决定权就掌握在人民手中。从理论上讲，斯洛文尼亚的宪法修正案，无论是涉及到什么样的宪法条款，也无论是全部修宪还是局部修宪，既可能有经过国民议会决定的，也可能有经过全民公决决定的，因此，它是由代议机关和人民在全面分享修宪权。法国、土耳其和意大利宪法也属于全面分享型。不过这几个国家与斯洛文尼亚略有区别的是，是否提交公民投票的决定权，在法国、土耳其是掌握在总统一个人手里，而不是掌握在一定数量的议员手上，在意大利则是由某议院五分之一议员，或五十万选民，或五个区议会共同掌握。[24]
关于以全民公决方式通过宪法修正案的票数，绝大多数国家的宪法规定只需要获得半数以上赞成就算通过了，只有极少数国家有例外的规定，如《立陶宛共和国宪法》第一百四十七条第一款规定：“阐明立陶宛国家是独立的民主主义共和国的宪法第一条，只有经全民公决不少于四分之三的立陶宛选民投票赞成方得修订。”
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需要加以说明的是，在一些实行联邦制的国家，宪法的修改往往需要由联邦和地方议会共同来决定，尤其是涉及到有可能改变联邦和地方的职权与相互关系的条款时，更是需要由联邦和地方议会共同来决定。由于这些议员具有比较广泛的民意基础，而且往往要求有议员总数的三分之二多数才能通过，其难度和代表的人民数量不亚于过半数的全民公决的人民，有的甚至更难（如美国），因此也可以视为国家与公民共决。
一般而言，某种修宪程序的参与主体越广泛，就越能够体现平等参与原则，不仅有利于实现修宪程序的民主性价值，也有利于修宪过程中集思广益，提升民族理性。但是，如果参与主体过于广泛，而表决决定方式又采取比较容易的代表议决型的话，则可能会危及刚性原则，容易导致宪法修改的泛化，损害宪法的权威。相反，如果参与主体过于广泛，而表决决定方式又采取比较难的类型，则可能会危及效率原则，众多的修宪提案在经历了修宪的前期阶段后却很难获得通过，不仅耗费了前期投入的大量资源，而且会使宪法变得与时代和生活脱节。某种修宪程序如果参与主体过于狭窄，甚至只有单一主体参与，修宪权成为某一国家机关的独享权力，则显然与修宪权能适度分散原则的要求不符，修宪程序的民主性和理性价值难以彰显。倘若表决决定方式再采取比较容易的代表议决型的话，则更加有可能会危及到刚性原则，损害宪法的权威性价值。因此，大多数国家的宪法往往会将参与主体与表决决定方式结合起来考虑，使二者能够起到既相互配合又互相制约并互为补充的作用，并尽可能地兼顾正当修宪程序诸原则，以维系整个修宪程序的动态均衡，使正当修宪程序的各种价值得以有效释放。
四、我国修宪程序正当性之不足与改造
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我国宪法第64条规定：“宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。”从宪法的这一规定看，我国的修宪程序是采单权参与代表议决模式。这种修宪权程序控制模式在正当性方面存在明显的不足：
其一，参与性不足。在我国，能够提起修宪动议的，只有全国人大常委会或者五分之一以上的全国人大代表。国家主席、国务院、最高人民法院、最高人民检察院、中央军委都无权提议修改宪法，公民也被排除在修宪动议主体之外，修宪动议权成为国家权力机关专属权力。由此可见，在修宪动议的参与主体方面，我国的修宪程序属于典型的单权参与型。这种模式的参与性不足是显而易见的，其带来的不利影响是人民新发现出来的人权可能因国家权力机关的不作为而难以及时载入宪法，其它国家机关新发现出来的宪法规范可能会受到国家权力机关的抵制，修宪机关出于维护既得“制度利益”的本能有可能拒绝将这些新发现的宪法规范转化成宪法修正案。例如，司法机关在审判实践中发现应该有解释宪法、适用宪法裁判案件的权力，而我国宪法却把解释宪法的权力授给全国人大常委会，实践中就被理解成人民法院既不能在个案中解释宪法又不能在个案中适用宪法作出裁判，这显然违反了宪法解释和宪法适用的内在规律，必须加以修正。但是，由于我国的司法权无权提出修宪动议，而有权机关又不愿意提出，所以才出现齐玉苓诉陈晓琪一案中不太符合现行宪法的“闯关突围”式的最高法院批复。
其二，刚性不足。我国宪法规定，修改宪法需要“以全体代表的三分之二以上的多数通过”，而修改一般法律仅仅需要“全体代表的过半数通过”的规定，粗看上去我国的宪法修改程序似乎体现了刚性原则，实则不然。且不说我国的修宪程序由于人民对修正案的通过与否没有决定权而很难称得上是刚性的，即使是“三分之二以上”的表决加重措施，其能够体现的“刚性”也十分有限，远不足以改变我国修宪程序的柔性本质。由于我国是单一制而非联邦制国家，实行中国共产党领导下的多党合作制度，不存在西方国家的反对党，加之全国人大代表不是由选民直接选举产生，全国人大代表中的绝大多数是执政党党员，而且有权动议修宪的全国人大常委会中的委员或者五分之一以上的全国人大代表中的代表，都会参与表决，这些因素的存在使得“三分之二以上”表决加重措施的“刚性”作用大打折扣，所体现的“刚性”几乎可以忽略。正如有学者指出的那样，“几乎所有的法律和决议都是80%以上多数通过的，表决的加重措施起不到什么真正的作用。”[25]我国宪法修改的实践也充分证明，我国的宪法修改程序是“刚性不足、柔性有余”，其后果是导致宪法修改的泛化，损害宪法的权威性。我国自1954年制定第一部宪法以来，短短50年间即对其作了3次全面修改和6次部分修改，[26]其修改频率之繁，修改幅度之巨，在世界上恐不多见。我国宪法修改的泛化现象，固然与我国政治经济的发展变化密切相关，但是，与宪法修改程序的刚性不足也有很大关系。
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其三，权能分散性不足。前已述及，正当的修宪程序要求修宪权能（包括提案权能、讨论权能、提出修宪表决案权能、修宪机关表决通过权能、交付人民或其它主体批准决定权能、批准决定权能、公布宪法修正案权能）不宜由某一修宪参与主体集中行使，而应该分散由各个修宪参与主体分别行使，这样才能确保各修宪参与主体的平等参与以及修宪结果的正当性。换言之，正当的修宪程序应该是分权性的，而不应该是集权性的。这种分权性既可能表现为国家机关之间（中央与地方之间，立法机关与其它机关之间，国会上、下两院之间），也可能表现为人民与国家机关之间。尤其是修宪权能中最重要的批准决定权能，一般应该由修宪权的所有者——人民亲自行使或者至少不能被修宪机关独占。即使不能做到由人民行使全部的批准决定权能，至少也应该让人民行使部分批准决定权能。否则，人民的修宪权所有者地位就被架空，就有可能出现违宪的修宪，使修宪结果失去正当性。然而，我国的修宪程序可以说是高度集权性的，它通过简化程序忽略规定某些修宪权能的方式，使其它修宪参与主体无从分享修宪权能，从而在事实上导致了修宪权能高度集中在国家权力机关，排斥人民和其它国家机关分享修宪权能，人民和其它国家机关在修宪程序中一起缺位的局面。一项本属于人民的权利，经过宪法规定的修宪程序后，就有可能异变为人民既不能直接参与行使，更无法对其进行控制的可怕怪物。修宪程序一旦脱离主权所有者人民的控制，修宪机关的宪法修改行为就可能悖离宪法宗旨，侵蚀人权，甚至破坏宪法。我国75年的宪法修改就发生过这样的教训。
由上可知，我国修宪程序的上述不足，使得我国的修宪权更多地呈现出来的是它的权力属性，而且几乎表现为一种高度集中不受限制的权力，而它应有的权利属性和应受限制性却没有得到很好的体现。因此，对我国修宪程序的改造，应当以在修宪程序中注入适当的权利因素，并对修宪权的行使加以必要的限制为重心。
（转载自中国科教评价网www.nseac.com ） 在修宪程序的动议阶段，为防范消极性不正当行使修宪权所带来的后果，有人主张应当在宪法中规定人民保留直接的修宪创议权，只要有达到一定数量的公民连署，就可以启动修宪程序，以直接的公民权利来限制修宪机关的修宪权力。我们认为，考虑到中国是一个有着13亿人口的大国，要在宪法中规定行使修宪动议权的公民数量，那是非常困难的。如果规定的公民连署数量过少，那么，不仅不能代表大多数人民的意志，而且同样很容易启动修宪程序，使得宪法遭频繁地修改，从而损害宪法的权威性价值。倘若规定的公民连署数量过多，那么，收集和甄别符合条件的选民的连署签名将是一件费时费力的浩繁工作。如果象有的国家那样，为了防止个别人口集中的地区谋求地方利益而推动修宪，宪法规定人民享有修宪动议权除了选民必须达到一定的数量以外，还必须分布在一定的区域，并且每个区域都要有一定数量的选民签名，那么，我国要完成这项工作就需要花费相当多的时间、人力和财力，待到选民的连署工作完成后，很有可能其中不少选民的愿意已经发生变化，放弃或改变了原来的修宪愿意。故这样的修宪程序显然不符合效率原则。
我们主张应当赋予国务院和最高人民法院修宪动议权，这样既有利于行政机关和司法机关将其发现的宪法规范发布出来，弥补了仅仅由立法机关发现宪法规范的不足，也有利于防范立法机关的修宪不作为现象。我国的国家主席是和全国人大常委会结合行使职权的，故不宜享有独立的修宪动议权；最高人民检察院的宪法发现功能与国务院或最高人民法院的重叠，故其修宪动议权也可以被国务院和最高人民法院所吸收；至于中央军事委员会的修宪动议权则同样可以被国务院所吸收。
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在修宪程序的审议阶段，宪法应当规定人民可以行使讨论权，修正草案的通过时间与提出时间必须有半年以上的间隔，以使讨论比较充分。规定修宪委员会必须整理人民讨论的意见，并且要使有代表性的讨论意见在最后提交表决的修宪草案中能反映出来。这既体现了人民对宪法修改的参与，也体现了公民权利对国家权力的监督和限制。
在修宪程序的决定阶段，由于我国是典型的代表议决型，宪法修正案只能由全国人大代表表决通过，人民对修正案的通过与否没有决定权，人民既不能通过行使权利让一项宪法修正案通过，也无法阻止一项宪法修正案通过。为了改变我国修宪程序决定阶段公民权利的缺位状况，增加宪法修正案的人民参与和正当性，有必要在我国的修宪程序中增设人民批准这一环节。
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