修宪权正当程序控制论[①](1)(4)
2014-01-18 01:02
导读：是否所有的宪法修正案都必须经过全民公决的批准才能生效呢？笔者并不赞成日本等国所采的全民公决型模式。因为在一个13亿人口的国家，所有的宪法修
是否所有的宪法修正案都必须经过全民公决的批准才能生效呢？笔者并不赞成日本等国所采的全民公决型模式。因为在一个13亿人口的国家，所有的宪法修正案都要举行全民公决的话，是非常不经济的，它与控制修宪权的效率原则相冲突。而且有些修正案在讨论阶段可能社会各界就已经形成了共识，在表决时又是高票获得通过，基本上对于修正案不存在什么分歧意见，此时如果还必须交付全民公决，则会造成资源的耗费，实在是意义不大，没有必要。笔者建议，我国修宪程序的决定阶段，应该采代表与人民分享部分内容的共决型模式，即某些宪法条款全国人大就有权决定修改，而另外一些宪法条款则只有人民以全民公决的方式才能决定是否修改。具体而言就是：只要是涉及人民权利削减和对公民权利保障机制作不利修改的宪法修正案，无论是哪个机关提出的，无论成为修改对象的权利是否合时宜（如“四大自由”）都应当在修正案通过以后，交付人民批准，批准以全体选民投票公决的方式进行。只有获得具有投票资格的全体选民三分之二的多数票，宪法修正案才被批准生效。而对于扩展公民权利的修正案及其它修正案，不设人民批准程序，只要经全国人大通过即生效。这样既可以防止可能导致有损人民权利的宪法修正案通过，体现人民主权，又可以降低修宪成本，提高修宪的效率。
注释:
[①]本文是作者主持的国家社会科学基金项目《宪政视野中的司法体制改革》的部分前期成果。
[②] 参见贺日开：《修宪权规制之刍议》，载《江苏社会科学》2006年第1期；贺日开：《修宪权受制性的法理沉思》，载《法学评论》2006年第5期。
[③] 谭兵主编：《民事诉讼法学》，法律出版社1997年版，第23页。
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[④] 关保英：《行政法的价值定位》，中国政法大学出版社1997年版，第183页。
[⑤] 贺日开：《修宪权受制性的法理沉思》，载《法学评论》2006年第5期。
[⑥]「法」托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1997年版，第289页。
[⑦]转引自李鸿禧：《宪法与议会》，台湾植根杂志社有限公司1997年版，第110页。
[⑧]杨积讯：《宪法修改程序刚性及其稳定价值》，载《安庆师范学院学报(社会科学版)》 2006年第3期。
[⑨] 参见「美」克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第71—72页。
[⑩] 截止目前，美国所有的宪法修正案都是由国会参众两院三分之二的多数通过提出，而宪法修正案的批准，除了第二十一条修正案（即废除被称为“禁酒令”的第十八条修正案）是由四分之三州制宪会议批准的以外，其它的都是经四分之三州议会的批准。根据三分之二州议会的请求召开制宪会议和由四分之三州制宪会议批准的宪法修正案，至今还没有成功的先例。
[11]「美」卡尔威囚、帕尔德森：《美国宪法释义》，徐卫东、吴新平译，华夏出版社1989年版，第163页。
[12] 参见约翰·罗尔斯：《正义论》，中国社会科学出版社1988年版，第211- 217页。
[13] 1999年9月4日，台湾第三届国民大会第四次会议第18次大会以无记名投票方式表决通过宪法修正案。后被宣告为违宪的条文主要有：将国大代表的任期延长两年零四十二天，第四届立法委员任期延长至2002年6月30日止，第五届立法委员任期自2002年7月1日起改为四年。将国大代表的产生方式改为“依附式比例代表制”，即国民大会代表自第四届起全部以比例代表方式选出，并以立法委员选举各政党所推荐及独立参选的候选人得票数之比例分配当选名额。由于本次宪法修正案以无记名方式表决通过，有违背正当修宪程序之嫌，且任意延长国民大会代表及立法委员任期，既违反民主原则，更难脱自肥之讥。所以舆论大哗。2000年3月24日司法院大法官作出释字第四九九号解释，以程序及实体违宪为由宣布条文自解释公布之日起失效。参见许志雄：《宪法秩序之变动》，台湾元照出版公司2000年版，第309页。
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[14] 杜强强：《修宪权之“基本架构限制”》，载《法商研究》2006年第3期。
[15] 按照《印度宪法》第368条的最初规定，总统既可以批准，也可以不批准。但1971年议会通过第24条宪法修正案，规定总统负有批准宪法修正案的“义务”。
[16] 例如，1975年印度Allahabad邦高等法院在一个判决中裁定印度总理甘地夫人在选举中有腐败行为。甘地夫人因此被禁止参加今后6年中央议会或邦议会举行的任何选举。甘地夫人遂于1975年6月21日向印度最高法院提起了上诉，是为lndira Gandhi案。虽然最高法院受理了其上诉，但是印度政府认为，与其等待最高法院的判决，还不如通过更直接的政治手段来彻底颠覆Allahabad邦高等法院的判决。1975年8月7日和8日，由国大党完全控制的议会两院先后通过了《印度宪法》第39条修正案。该修正案规定，在本法案生效之前，任何有关处理选举结果上诉的法律，均不适用于其第一款所规定的人(总统、副总统、总理、人民院议长)参加议会任何一院的竞选活动，并且，法院对此作出的任何裁决都将无效并且没有效果。国大党的意图路人皆知，无论法院会作出何种决定，甘地夫人的当选都是有效的。参见杜强强：《修宪权之“基本架构限制”》，载《法商研究》2006年第3期。
[17] 任德厚：《比较宪法与政府》，三民书局2002年版，第594页。非常巧合的是，美国建国后的州宪法中，只有罗德岛州宪法没有规定修宪程序，而该州在十九世纪也曾经发生内战。
[18]美国宪法并没有明确规定允许奴隶制至少保留到1808年，这仅仅是美国宪法第一条第九款第一项和第四项以及第五条隐含的内容，参见美国宪法第一条第九款第一项规定：“现有任何一州认为得准予入境之人的迁移或入境，在一千八百零八年以前，国会不得加以禁止，但对此种人的入境，每人可征不超过十元的税。” 第四项规定：“除依本宪法上文规定的人口普查或统计的比例，不得征收人头税或其他直接税。对于从任何一州输出的货物，不得征收税金或关税。” 美国宪法第五条规定：“……在一千八百零八年以前制定的修正案，不得以任何形式影响本宪法第一条第九款第一项和第四项……”。
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[19]美国宪法第二十七条修正案的内容是：“改变参议员和众议员服务报酬的法律，在众议员选举举行之前都不得生效”。该条款是在1789年和人权法案同时提出而没有达到通过多数的修正案之一。时隔近两百年之后，它引起了一南方大学的二年级学生的注意，该学生从1982年开始其个人游说，终于在1992年使32个州议会通过了这一修正案。
[20] 「美」克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第72页。
[21] 参见阿尔及利亚宪法第一百六十三条。
[22] 参见格鲁吉亚宪法第一百零二条第三款和克罗地亚的宪法第一百三十七条第二款。
[23]白俄罗斯宪法第一、二、四、八部分的内容分别是“宪法制度的原则”、“个人、社会、国家”、“总统、议会、政府、法院”、“白俄罗斯共和国宪法的作用和修改程序”。
[24]参见《法兰西共和国宪法》第八十九条、《土耳其共和国宪法》第一百七十五条和《意大利共和国宪法》第一百三十八条。
[25] 季卫东：《宪政新论》，北京大学出版社2002年版，第48页。
[26] 三次全面修改是75年、78年和82年对宪法的修改；六次部分修改分别发生在79年、80年、88年、93年、99年、2004年。
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