国家政策的变化或者政府行为对合同履行的影响(3)

不可抗力的范围，具体有如下几种：

（1）自然灾害；

（2）政府行为。指当事人在订立合同以后，政府当局颁布新的政策、法律和行政措施而导致合同不能履行。如订立合同以后，由于政府颁布禁运的法律，使合同不能履行。[25]

6. 还有学者认为政府行为不是不可抗力，应是情势变更。[26]

综上，比较归纳不难看出，情势变更与不可抗力就定义概括而言，学界已经达成一致见解：情势“谓法律行为成立当时为其行为环境或基础之一切情况”，不可抗力即指“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。但情势变更与不可抗力各自包含的具体内容却很不统一，尤其是政府行为或者国家政策于合同履行影响的定性即其是情势变更还是不可抗力更是仁者见仁。就其原因在于：（1）情势变更之情势与不可抗力之事件本身存在一定的重合性，二者都是独立于主观之外不能预见的客观现象，并且不可抗力还会可能导致情势变更的发生；对二者的关系有学者认为：情势变更与不可抗力在本质上是一致的，因为两者都是不可预见、无法防止的客观事实，都是不可归责于当事人的原因。[27]（2）政府行为与国家政策二者存在着一定的因果关系，甚至是互为因果关系，政府行为（因）往往会导致国家政策的变化（果），变化了的国家政策（因）又需要政府去行为即政府或者行政机关的行政行为（果），用一示意图表示即为：政府行为（行政行为）→国家政策的变化→新的政府行为（行政行为）。[28]因此，尽管情势变更与不可抗力在客观表现存在不同，但是对政府行为或者国家政策的变化则很难从客观表现上加以区别。上述论述一般将国家政策或行政管理措施归属于情势变更之情势，政府行为归属于不可抗力。其实，这种简单的对其定性是值得商榷的，因为政府行为是一个动态的过程，而国家政策则是一个静态的表象，如果说在合同订立时从静态表象角度而认定国家政策是合同定订立的客观环境或者基础也未尚不可，但如果在合同成立以后，因为政府的行为导致国家政策的变化，而将此简单的依然认定为合同存续的客观环境或者基础，则值得商榷；反之，简单的将政府行为统归于不可抗力也值得商榷。我们认为：关于政府行为或者国家政策的变化于合同履行的影响的学理定性是情势变更还是不可抗力应该根据该种客观现象于合同履行产生的实质影响来确定，换言之，如果该种客观现象导致合同不能履行或履行不能，则该种客观现象是一种法定免责事由即不可抗力；如果该种客观现象导致合同可以履行只是履行的结果会使履行一方当事人显示公平，则该种客观现象出现存在改变了合同订立时赖以成立存续的客观环境或基础，适用情势变更原则。理由是：

其一，情势变更与不可抗力尽管存在很多的区别，但二者根本上的区别还是客观现象对合同履行的根本影响，即合同是不能履或是能履行但结果会显示公平。

其二，不是所有的政府行为都会导致合同的不能履行。政府行为以政府行为的方式方法为标准可以将政府行为划分为抽象政府行为和具体政府行为。抽象政府行为是指不针对特定对象，由政府主体制定和发布普遍性行为规范的行为，有时也称制定行政规范性文件的行为。具体的政府行为是指针对特定对象，并对其权利义务产生影响的行为。具体的政府行为的依据或者法的渊源包括法律法规及其政府规章以及国家政策等。法律、法规、政府规章、以及国家政策的表现形式都是以规则形式表现出来。规则（即法律规则）从其内容上可以将其划分为授权性规则、义务性规则和权义复合规则。其中，义务性规则是直接要求人们作为或不作为的规则。义务性规则具有三大特征：强制性、必要性和不利性。义务性规则规定之义务不作为义务和作为义务，对不作为义务规则常使用表述术语有“不得”、“禁止”、“严禁”等，或者在描述行为模式后加上不利的法律后果；对作为义务规则常使用表述术语有“应当”“应该”“必须”等。[29]因此，对于具体的民商事法律关系，政府主体依据变化了的法律法规规章以及国家政策为政府行为时，只有依据的法律规则是义务性规则并且其依据的义务性规则所为的政府行为足以导致民商事法律关系当事人于合同履行中不能履行或者履行不能的情况下，才属于不可抗力的范畴，否则民商事法律关系当事人不能据此而主张违约的当然免责。

其三，从上述我国学者对此的研究的成果看，凡是将政府行为作为不可抗力的一种社会事件，也是只有当政府行为是进行封锁、发布禁令时才属于不可抗力范畴。因为，只有这种行为导致国家政策的变化而后依据变化了的国家政策所为的具体行为从根本上导致了合同的不能履行或者履行不能。

四、司法适用

根据以上的讨论分析，政府行为或者国家政策的变化于合同履行影响在我国现有的法律制度设置下，司法裁判应该注意的问题便集中在情势变更、不可抗力和《民法通则》第6条上。

（一）关于情势变更

我国法律没有设置情势变更制度，最高人民法院函（1992）27号复函司法解释只针对个案，不具有普遍指导意义；1993年的讲话也只是司法政策上的于司法裁判的一个指导性指南，而不具有法律渊源的功能；1999年颁布的《合同法》最终删除了草案中关于情势变更的规定，也自有它合适恰当的理由。然而，合同存在的环境或者客观基础会随着时间的推移发生客观的变化，坚守合同的形式公平也不是其他国家乃至国际上的一贯做法。不过，情势变更的适用不甚恰当合理，则会滥觞约定必须信守的古老基本原则。因此，情势变更的适用应该注意以下几点：

1. 从理念上，合约必须信守是原则，情势变更是例外。尤其在我国现在转型期，经济体制的进一步改革，国家政策的频频变化，更应该坚持这种理念，否则会破坏合同制度的预期功能。

2. 从操作上，严格把握情势变更的构成要件：须有情势变更的存在；发生在合同生效后，履行完毕前；是当事人不可预见的；必须不可归责于当事人的事由而发生；致使合同履行显示公平。同时严格把握情势变更与商业风险、不可抗力、免责条款、显示公平之间的区别。[30]

3. 从程序上，因我国法律没有对情势变更原则进行明确的规定，对此类案件（包括政府行为或者国家政策的变化于合同履行的影响产生的纠纷）的裁判只能依据诚实信用原则及公平原则引申情势变更，并且为防止情势变更原则的滥用，基层和中级法院欲适用此原则裁判案件时，应向高院或者最高院请示，在获得批复的情况下才能依此原则裁判之。

4. 从例外上，对于即时清结合同和已履行完毕合同不适用该原则。

5. 从方法上，因情势变更产生的法律效果是变更或者解除合同，因此，当发生情势变更情形时，当事人自行变更合同或者解除合同的可予以确认其变更或者解除合同的法律效力，由此可以适用《合同法》第77条、第98条进行裁判。

（二）关于不可抗力

《民法通则》和《合同法》都规定有不可抗力制度。关于政府行为或者国家政策的变化于合同履行的影响，可有两种思路：

1. 只要政府行为或者国家政策的变化与合同履行的影响足以导致合同不能履行或者履行不能，直接可以适用不可抗力制度。即《民法通则》第107条以及153条或者《合同法》第117条之规定。

2. 亦可适用《合同法》第110条：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：

（一）法律上或者事实上不能履行；

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