普通法传统与违宪审查制度的形成(1)(2)
2014-02-15 01:39
导读：柯克的主张虽然没能在英国变成稳定的制度，但他的观点却揭示了法律至上学说所蕴含着的制度创建的能力。美国人民接受了法律至上学说，美国政治中贯
柯克的主张虽然没能在英国变成稳定的制度，但他的观点却揭示了法律至上学说所蕴含着的制度创建的能力。美国人民接受了法律至上学说，美国政治中贯彻了法律至上的原则，美国也就获得了创建违宪审查制度的机会。按照庞德的理解，正是在对英国殖民地的法律，特许令状制度，成文宪法以及人权宣言等的遵循、反思等，把美国引向了法律至上的境界，并在这里让柯克以人权和理性约束议会的理想得以实现。[2]52美国人接受了“普通法的法律至上学说”，造就了他们自己认为“必须执行”的“成文的联邦宪法”，他们“接受”“以司法权审查违宪的立法”[2]51的制度也就顺理成章了。这一点在违宪审查制度的创立者马歇尔的判词中即可窥见一斑。马歇尔说：“立法机关的权力是限定的和有限制的，并且这些限制不得被误解或者忘却。宪法是成文的。出于什么目的对权力加以限制，又是出于何种目的对这些限制要予以明文规定？假如这些限制随时有可能被所限制者超越，假如这些限制没有约束所限制的人，假如所禁止的行为和允许的行为同样被遵守，则有限政府和无限权力之间的区别就消失了。这是一个显而易见的道理，要么宪法制约任何与之相抵触的立法机关制定的法律，要么立法机关可以以普通法律改变宪法……在这两种选择之间没有中间道路。宪法要么是优先的至高无上的法律，不得以普通立法改变；要么与普通立法法案处于相同的地位，像其他法律一样，立法机关可以随意加以修改。” [6]6-8无限权力是什么？就是不承认法律至上的权力。有限政府又是什么？在马歇尔看来，就是其权力被宪法“限定”的政府，就是根据宪法来看其权力 “有限制”的政府。宪法是否可以被立法机关的立法修改，不是这个法与那个法之间的关系问题，而是立法机关所掌握的权力是否可以改变那创设立法机关的宪法的问题。可以这样说，宪法应当具有“优先的至高无上”的地位，是马歇尔让他的当事人，同时也是它的反对党，接受他的判决的基本理由。
三、 权力制衡的政治原则
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所谓权力制衡原则,即"三权分立、相互制衡"[7]23，立法、行政、司法三权之间应相互制约，保持平衡。权力制衡带来的不仅仅是“行政效果”，更是“政治效果”[8]105。
对权力制衡的思考由来已久。当洛克把国家权力分为立法权、行政权、对外权的时候，他不只是注意到了权力划分，因为分配本身就意味着设定界限，而被界限分开的权力以及掌握这些权力的机关之间必然存在相互之间的限定。事实上的权力划分是由行使权力的机关之间的相互限定造成的。孟德斯鸠把国家权力划分以及划分开的国家权力相互制约的观点发展为系统的“三权分立”学说，实现了国家权力理论发展历史上的飞跃。而美国人率先在国家建设上应用了这一理论。
联邦党人在他们的理论设计中，从而也就是在权力制衡理论所应有的延展中，包含了司法权这个在孟德斯鸠看来最弱小的权力对立法权这个在民主时代看来决策权最突出的权力的制约地位。联邦党人认为，“所谓限权宪法系指为立法机关规定一定限制的宪法”。他们所说的“一定限制”包括 “立法机关不得制定剥夺公民权利的法案，不得制定有追溯力的法律等”。这样的限制“在实际执行中”就是“通过法院执行”。他们提出，“法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权”，并强调，“如无此项规定，则一切保留特定权利与特权的条款将形同虚设”[9]392。他们指出了制约立法权的必要性，同时也设计好了制约立法权的办法。这个办法与后来马歇尔所做的完全一样。当马歇尔在马伯里诉麦迪逊案的判决中宣布“与宪法相抵触的立法机关法案”“无效”[6]6的时候，他不过是美国制宪者预想到的以司法权制约立法权的权力。
不仅孟德斯鸠的理论在美国可以转化为联邦党人的国家
建设方案，美国在建设邦联时的经验或者说是教训也足以教会美国制宪者提高司法权的地位，赋予司法机关限制其他两种国家权力的权力。在美利坚合众国成立之前，北美邦联机构曾经发挥了国家机关的作用。但邦联后来的发展证明邦联体制是不成功的，而邦联政府失败的重要原因就是司法权的欠缺和软弱。它“致使邦联条例或邦联国会制定的法律无法有效的约束各州，而仅仅成为一种可有可无的劝告。”[10]263既然原因出在司法权不够有力上，解决的办法当然是加强这项权力。在美国政治发展的历史上，崇尚国家整体权力的当事者们或许只是为摆脱邦联法律所处的无能的法律劝告的窘境，但他们选定的加强司法权的解决办法却足以使美国政治走上运用司法权扩张联邦权力，以宪法确定的主权塑造实际的国家主权的独特的发展道路。[11]如果说在这样的政治思考中包含着权力制衡的政治智慧的话，那么，美国人的这样的政治经历和政治经验的积累，为三权分立制度的确立，也为美国制度中的违宪审查制度的降生奠定了经验基础。
四、 法官的创造性作用 中国大学排名
梅利曼曾说：“普通法是由法官创造和建立起来的……在美国，法官还有权决定立法是否违宪，是否有效，并享有广泛的解释法律的权利，甚至可以适用的法律或行政法规尚具法律效力时，法官也可对它作出解释”。[12]34 梅利曼的话反映了法官在普通法发展中的不可替代的地位和决定性作用。普通法传统的国家中的法官与中国和大陆法系国家的法官在法制中的作用有明显的不同。中国历史上的和大陆法系国家的法官主要担当执行由立法机关制定的或其他某种有权的主体发布的法律的任务，而普通法传统的国家的法官除了适用已然存在的法律之外，还不断地创造新的法律，而那由他们适用的法律也多出自他们或他们的前辈之手。普通法传统国家的法官的这种特殊地位，不仅使他们在法律面前往往可以表现出某种主动的地位，而且使他们有机会决定法律制度甚至政治制度的进程。他们可以创造，决定法律制度和政治制度的新的进程也是创造。
柯克在与王权作斗争时说：“除了法律与国家认可的特权外，国王没有特权。而且，国王自己不能解释这种特权，只有法官才是权威的解释者。”[5]42在柯克的时代，是谁赋予了柯克所坚信的只属于法官的这种解释特权的权力？是宪法吗？不是。决定法官这种权力的不是别的，而是普通法的传统，或者说是普通法的力量。普通法是一种深刻的力量，它总是成功地捍卫自己的原则，并因为它一而再、再而三的成功，才形成了所谓普通法的传统，积聚了它自身的力量。实际上完成“捍卫”职能的主体是法官。法官们的努力使普通法的原则得以捍卫，使普通法变得坚强有力；反过来，强有力的普通法又给了法官独特的地位。柯克所说的对国王特权的解释权，实际上就是强大的普通法给予法官的法律解释权。马歇尔在创造性地使用了违宪审查权时，他的权力从哪里来？马歇尔和今天的人们都可以从美国宪法所确立的三权分立制度或者宪法的其他规定或原理中找到根据，但实际使用这种权力的冲动却可以在普通法的传统中找到缘由。普通法可以给他这样的力量。普通法创造过无数捍卫普通法的法官勇士，[2]23他们一代又一代地把普通法固有的原则、制度贯彻下去，一代又一代地对试图破坏或可能破坏普通法的固有甚至应有原则、制度的行为做斗争。马歇尔当然也可以做这样的勇士，为维护他所信奉的充溢着普通法精神的法律或者就是美国宪法而有所作为。
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