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[13] 美国著名伦理学家麦金太尔认为黑格尔是伦理学史的终极点。从这个意义上看,关于个人人权和公共利益的关系之论证至黑格尔时代也到了终点。“到黑格尔所处的时代,所有的基本论点都已确立。黑格尔以后,这些基本论点以新的装束和新的变化形式再现,但他们的再现不过史证明了根本性的革新是不可能的。”[美]阿拉斯代尔·麦金太尔:《伦理学简史》,龚群译,商务印书馆2003年版,第199页。
[14] 这样的宪法文本不胜枚举。如:参见爱尔兰宪法第40条,第42条,第43条;《法国人权宣言》第17条;日本宪法第29条等。
[15] 《中华人民共和国宪法》第13条第3款(2004年修正):“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或征用并给予补偿。”第51条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”
[16] 我总认为宪法学是最具有普适性的学问,宪法是最容易趋同的法律。因为宪法学关注的人权之“人”是生物学意义上的“人”。米尔恩就认为人权是不同国家、不同意识形态、不同文化传统国家交流和沟通的最小公分母。
[17] Roscoe Pound , Social control thrpugh law , Yale University press , 1942 , p69.按照庞德的分类,利益划分为个人利益、公共利益和社会利益,这种划分方法是以国家和社会的两分为基础的,公共利益相当于我们所说的国家利益。
[18] 《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社1995年版,第84页。
[19] 《马克思恩格斯全集》第3卷,人民出版社1965年版,第273页。
[20] 《马克思恩格斯全集》第3卷,人民出版社1965年版,第522页以下。
[21] 《马克思恩格斯选集》第4卷,人民出版社1995年版,第170页。
[22] 《马克思恩格斯全集》第3卷,人民出版社1965 年版,第195页。
[23] 《马克思恩格斯选集》第4卷,人民出版社1995年版,第197页。
[24] 《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1956年版,第280页以下。
[25] 参见付子堂:《法律功能论》,中国政法大学出版社1999年版,第104页以下。
[26] Roscoe Pound , Social control thrpugh law , Yale University press , 1942 , p69.
[27] Roscoe Pound , A Survey of Social Interest, Harvard Law Review 57 (1943),Pp4-5.
[28] 有趣的是,庞德居然将对残疾人的保障列为追求社会资源的社会利益,庞德认为这是一项保存社会人力资源的利益。早在不成文法中,司法机关的法官就可以认可,并以国王当作孤儿、疯子及白痴者的赡养父母。See Roscoe Pound , A Survey of Social Interest, Harvard Law Review 57 (1943),P30.
[29] Iredell Jenkins, Justice as Ideal and Ideology, C.J. Friedrich and J.W. Chapman ed. Justice (NOMOS vol. VI) , New York , 1963 , PP.204-209.
[30] [美E·博登海默:《法理学 法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第220页。
[31] [英]彼得·斯坦、约翰·斯坦:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国法制出版社2004年版,第45页。
[32] 汪丁丁先生认为社会为什么可能是社会科学的基本问题。参见汪丁丁:《社会科学的根本问题:社会何以可能》,2004年12月10日在燕南学术网搜索
[33]参见[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第108页。
[34] 参见[美]约翰·罗尔斯:《作为公平的正义——正义新论》,姚大志译,上海三联书店出版社2002年版,第58页。
[35][英]亚当·斯密:《道德情操论》,蒋自强等译,商务印书馆1997年版,第106页。汪丁丁先生说他自己读过斯密在《道德情操论》里的原话:人类社会的稳定性依赖于下面的这两个条件:一件事情是solidarity,也就是说团结;第二件事就是reciprocity,也就是这个互惠性,但这个互惠性在英文里面实际上是平等交互性,不仅互惠,还有互相惩罚。参见林来梵:《第四次修宪与互惠正义——浙大法律与公共政策论坛(一)》,文中有汪丁丁先生的发言,《法学家》2004年第4期。网络上也有转载。但我翻遍了《道德情操论》,也没有找到汪丁丁先生说的这段话,大约是汪丁丁先生意会的结果。
[37]《马克思恩格斯全集》第3卷,第84页。
[38] 《马克思恩格斯全集》第3卷,人民出版社1965年版,第84页。
[39] 关于职业集体和公民集体的分类参考了杨通进:《试论社会主义市场经济条件下的集体主义》,《中国人民大学学报》1997年第2期,第34页以下。
[40]德国民法也承认公法法人的私有财产权。“公共权力机构可以是所有权的享有者,但他们所享有的所有权,职能是一种私有权,即这些主体以自己的名义享有并行使的所有权,而不是如社会主义国家的公法法人所行使的但在名义上属于‘全体人民’的‘公有权’。各种公法法人,包括联邦政府、州政府、县区或镇政府及各级政府的机关都可以权财产所有权的主体,他们对自己的财产的权利都是私有权。”这种财产私有权并不高于其他所有权主体的财产所有权。参见孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,第23页。
[41] 尽管宪法规范在私法领域的效力是最近比较热闹的一个话题,但人权住相对于国家的防御性权利,这几乎是一个不争的命题。
[42] 当然,相对于过去,集体企业不再具有君临天下的地位,因为“非公有制企业是社会主义市场经济的重要组成部分”。
[43] 中共中央十四届三中全会通过的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》指出:“现有城镇集体企业,也要理顺产权关系,区别不同情况可改组为股份合作制企业或者合伙企业,有条件的也可以组建为有限责任公司。少数规模大、效益好的,也可以组建为股份有限公司或企业集团。”
[44] 参见韩松:《论集体所有权的性质》,《河北法学》2001年第1期,第36页。
[45] 陈端洪先生认为农村集体经济组织的集体所有权就是民法中的共有。参见陈端洪:《派他性与他者化:中国农村“外嫁女”案件的财产权分析》,《北大法律评论》第5卷第2辑,法律出版社2004年版,第321页以下。陈端洪先生的这种说法大体上是可以成立的。但农村集体经济组织这种共有形式相对于传统民法学中的共有而言,存在着以下区别:共有人离开共有财产组成的团体时,可以获得自己的财产份额,而农村集体经济组织的成员离开农村经济组织时,不一定能够取得属于自己的财产份额:户口牵离该集体,就不能享有该集体的利益;传统民法中的共有人是确定的,而农村经济组织中集体财产的所有人是变动的,新嫁进的外村妇女可以享有农村集体经济组织的分红。
[46] 许崇德先生参与了1954年宪法的起草工作,但许先生完整记录我国宪法产生、变迁过程的《中华人民共和国宪法史》没有记录该条的起草过程。经当面请教许老师,许老师的回答是该条几乎没有发生过讨论。
[47] 仅有的几个貌似宪法案件的案件,如齐玉苓案、刘燕文案都不涉及到文中的四个概念。
[48] 德沃金先生曾在20世纪60年代针对哈特司法自由裁量权的观点,提出“每一个法律问题都有一个正确答案”的著名论断。当然,德沃金先生所指的法律问题主要是疑难案件的解决。本文只是借用德沃金先生的说法。See Ronald Dworkin , No Right Answer ? In P. M.S. Hacker and J. Raz eds. Law, Morality, and Society: Essays in Honour of H. L. Hart. Clarendon Press Oxford, 1977, pp.58-59.
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