无形财产的界定及实践问题研究——兼论世界遗(3)

本文认为，当利害关系人认为行政机关(1)没有适当地监管“世界遗产称号”的使用，导致世界遗产称号有被取消的可能时；(2)没有制止非遗产范围内的旅游景点冒用世界遗产称号牟利时；(3)滥用职权对“世界遗产称号”的正当使用横加干预时，应可以通过行政诉讼的管道，要求政府及/或相关职能部门根据国际公约和国家法律的规定履行其职责。这种行政诉讼与我国现行的行政诉讼制度有一定程度地融合，但又有所超越，主要体现在两个方面：一是对上述(1)和(2)两方面来讲，诉讼主体不仅限于特定具体行政行为的相对人，而是所有认为政府行为可能有失职情事的、与世界遗产称号相关的利害关系人，主要包括世界遗产地的居民、借助世界遗产称号营利的企业(如纪念品生产商、旅行社)等；二是对于上述第(3)方面来说，由于行政机关对“世界遗产称号”的滥用职权行为，往往是制定一些不合法的行政规章或其它规范性文件，以抽象行政行为的方式实施，所以在目前的情况下，行政诉讼仍只能以具体行政行为起诉，而由法院在诉讼进程中对抽象行政行为的合法性作出判断，而在未来的制度设计中，应考虑对抽象行政行为的直接可诉性问题。

除了籍(改革了的)行政诉讼管道监督行政机关对“世界遗产称号”的管理外，还应在民事诉讼体系中建立保护利害关系人的机制。也就是说，利害关系人如果发现行政机关外的其他人不正当地使用了“世界遗产称号”，应有权直接向行为人提起民事诉讼，请求其停止不正当使用的行为。举例而言，假设某游客前往一处景点旅游，该景点的经营者宣称自己属于世界遗产的保护范围，而事实上并非如此时，则该游客除了可以根据服务合同提起违约赔偿或根据《消费者权益保障法》提起欺诈返还之诉外，还应在立法中允许游客直接以“世界遗产称号”的利害关系人的身份，提起停止侵权之诉，要求景点经营者不得再宣称景点位于世界遗产范围内。再如假设某世界遗产地因为失去保护价值而被从世界遗产名录中去除后，如果仍有人借用世界遗产这一称号进行经营行为，则任何其它人(此时均可被认为是世界遗产称号的利害关系人)可以提起公益诉讼，(12) 要求其停止对世界遗产称号的使用。

综上，本文认为，“世界遗产称号”相关权利的保护不应也无法采用我们所习惯的“所有权”视角下的一元保护模式，而可以尝试“管理人”加“利害关系人”的二元综合保障措施。这种措施的具体制度设计还需要进一步推敲、细化乃至重新设计，但其核心精神在于：肯认特定种类的无形财产与有形财产的现实区别，在既有法律体系内，不考虑所有权的得丧变更——甚至不考虑“所有权”问题，因为这种传统物权观念并不能解决现实问题，而直接基于公共需求和利益平衡设计制度。

(二)口头及非物质遗产

“口头和非物质遗产”这一概念是联合国教科文组织提出的，它和世界遗产一样，采用列入目录的方式对“口头和非物质遗产代表作”进行保护。我国的昆曲、纳西古乐等已列入其中。“非物质遗产”系指在历史、艺术、人种学、社会学、人类学、语言学或文学方面具有特殊价值的传统和民间文化表现形式，其定义为：“人们学习的过程及在学习过程中被告知和自创的知识、技术和创造力，还有他们在这一过程中创造的产品以及他们持续发展所必需的资源、空间和其他社会及自然构造；这些过程给现存的社区提供了一种与先辈们相连续的感觉，对文化认定很重要，对人类文化多样性和创造性保护也有着重要意义。”[7] 根据这一定义，“口头和非物质遗产代表作”主要包括两类：(1)一种定期发生的文化表现形式，如音乐或戏剧表演，宗教仪式或各类节庆仪式；(2)一个文化空间，定义为一个集中举行流行和传统文化活动的场所，也可定义为一段通常定期举行特定活动的时间。这一时间和自然空间是因空间中传统文化表现形式的存在而存在的。评选的标准主要有两个，其一为具有杰出的文化代表性，对有关群体和文化多样性具有特殊价值；其二为需要保护的紧迫性，特别是因面临社会变革等因素缺乏保护而将消失的文化艺术形式。

随着社会经济的发展，口头和非物质遗产一方面对特定民族和地域传统文化和民族精神的凝聚，以及维持全球文化多样性有重要意义，另一方面，这些遗产客观上成为招徕游客、科学研究等行为的重要原因，因此可以认为，它们符合本文中“不具有实物形态，能带来经济利益的资源。”的无形财产界定。

值得注意的是，从上述介绍可以发现，“人类口头和非物质遗产代表作”本身作为一个称号，具有与前一部分的“世界遗产称号”相同的法律属性，根据联合国的相关规则，这类“代表作”仍然是以国家为单位进行申报的，所以如前所述，这一名称的无形财产管理权力也应该属于政府。同时政府不得利用这一无形财产进行投资和营利行为，而应将该称号作为公共品进行管理。与此同时，与世界遗产都是有形的存在相区别，口头和非物质遗产是无形的，因此如何对这些无形财产进行保护，以及他们的权利归属如何确定等，便成为另一个十分复杂的问题。

观察现有的立法，在《云南省丽江纳西族自治县东巴文化保护条例》中，虽然对可能成为口头和非物质遗产的事物有所规定，但却不甚清楚：该条例真正涉及非物质遗产保护的规定只有两条，一是“利用东巴文化资源拍摄电影、电视的，必须报经自治县文化行政主管部门批准。”二是“自治县人民政府应当利用东巴文化学校和传习馆，培养东巴文化传承人，鼓励和支持东巴文化传承人收徒授艺。”世界知识产权组织曾经提出《保护民间文学表达形式、防止不正当利用及其他侵害行为的国内法示范法条》(以下简称《示范法条》)，该示范法条所说的“民间文学表达形式”是“指由传统艺术遗产的特有因素构成的、由××国的某居民团体(或民营该团体的传统艺术发展的个人)所发展和保持的产品，尤其指下列内容：(一)口头表达形式，诸如民间故事，民间诗歌及民间谜语；(二)音乐表达形式，诸如民歌及器乐；(三)活动表达形式，诸如民间舞蹈，民间游戏，民间艺术形式或民间宗教仪式；(上述形式不论是否已固定在有形物上)(四)有形的表达形式，诸如：(1)民间艺术品，尤其是笔画、彩画、雕刻、雕塑、陶器、拼花(拼图)、木制品、金属器皿、珠宝饰物、编织、刺绣、纺织品、地毡、服装式样；(2)乐器；(3)建筑艺术形式。”可见，第(一)、(二)、(三)类涵盖的内容实际上与口头和非物质遗产大体一致，因而可以予以借鉴。

在《示范法条》中，规定如果以赢利为目的，并在其传统或习惯范围之外，对上述无形财产进行出版、复制及复制品的发行、公开朗诵、表演、以及通过有线或无线方式，或其他传播方式向公众传授民间文学的表达形式，则无论该无形财产的表达是由谁演绎的，都应该征得“主管部门”或“有关居民团体”的授权。也就是说，《示范法条》中没有明确对这类无形财产的归属，需要各国在立法中具体考量。本文认为，由于口头和非物质文化遗产形态各异，种类繁多，现在还出现了“文化空间”、“文化表达形式”、“文化记忆”、“文化多样性”等一系列新概念。所以对于这类无形财产的权利确定问题，实际上是难以通过统一立法逐一解决的，因此在国家一级的立法中不能一刀切地规定由某一政府部门或某一级政府作为管理人。可以采取的方式是各遗产地在形成非物质遗产的社区民众充分参与的前提下，采用单独立法或民间与政府达成授权契约的形式，确定究竟是由政府部门还是某种特定的居民团体来行使对这些无形财产的管领。至于其保障模式，则可参照上述“世界遗产称号”的保护中提出的方式进行试验。

(三)小结

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