我国物权立法中论争焦点问题探讨(1)(2)

　　(三)只规定了物上请求权人的权利,而未规定对方当事人的权利口这在德国法上是一个很重要的关系,即占有人和所有人之间的关系。《德国民法典》第985条规定了返还请求权,紧接着第986条就规定了占有的抗辩权,第986条之后还有擎息的返还、返还费用的负担、添附的所有权取得等问题都一并作了规定。草案在占有部分进行规定,不便适用。

　　(四)物上请求权的立法模式。《德国民法典》在所有权里面规定了三项请求权,即返还原物、排除妨害和消除危险,而在其他物权里用特别条文加以规定,例如在抵押权里有后两项,而不可能有返还原物请求权。鉴于此,笔者以为,立法中具体的物上请求权类型应根据其性质予以规定和适用。

　　(五)物上请求权的类型:确认请求权应否规定?较之其他国家,我国加了一个确认请求权,即因物权归属发生争议时,可以请求法院确认。这一规定的好处是使物上请求权与侵权区分开来。但也有反对意见认为,物权纠纷肯定通过诉讼方式进行,不应用物上请求权来规定。

　　(六)物上请求权是否适用诉讼时效?一般认为,物上请求权中的排除妨害请求权、妨害预防请求权,因其持续性,不适用诉讼时效。而对返还原物请求权,虽然德国法上适用诉讼时效,但其时效为30年,即使在《债法现代化法》已经将普通诉讼时效由30年降为3年之后,返还原物请求权的诉讼时效仍为30年。而在我国普通诉讼时效为2年的背景下,返还原物请求权是否适用诉讼时效,应慎重。笔者主张,返还原物请求权不适用诉讼时效,对其请求权行使的限制可以用占有人的取得时效解决。六、添附与侵权:截然不同的功能与作用领域关于添附的问题,涉及两个问题:第一,实务中到底有多少情况存在添附?第二,这些情况可否用侵权解决?

　　笔者以为,添附不一定皆由于侵权而发生。不因侵权也可以发生添附,例如动产添附不动产的情况。误把别人家的石头当自己的盖了房子,如果片面强调所有权神圣而把别人房子拆了拿走石头,不合情理,也不利于社会经济利益。又如混和,一人开车拉鱼苗,下雨翻车,鱼苗全倒在别人鱼塘了,这种情况如何明确所有权?这就需要民法居中事先做出一个规则,以弥补当事人无法事先约定的不足。

　　笔者主张在立法中规定添附,主要理由在于,添附可能因侵权而发生,也可能不因侵权而发生。即使是因为侵权而发生的添附,侵权只解决其损害赔偿的问题,仍存在着添附物的归属问题。而这种新产生之物的归属,是无法由当事人事先做出约定的,这就要求物权立法应居中做出一个规则,以弥补当事人无法事先约定的不足。这个规则就是添附制度。如果不规定添附制度,仅靠侵权只能解决赔偿问题,并不能解决添附物的归属问题。例如,即使某人明知非其所有的石头,仍垒进自己的地基,发生附合。这种情况下石头的原所有权人自然可以基于侵权要求该某人承担侵权责任,予以赔偿。除石头价值外,如石头的原所有权人另行购买石头,由此产生的费用亦应由该某人赔偿。但是,这种侵权之债只能解决侵权损害赔偿问题。一旦石头垒进了他人地基,如果没有添附制度确定归属规则,原所有权人当然可以要求返•还,这显然不利于社会整体的效益.于是,我们通过添附规则可以规定,"动产因附合成为不动产的重要成分,不动产所有权人取得该动产所有权,除非该动产对于原所有权人具有极为重要且无法替代的价值。"这样居中事先确定规则,有利于解决纷争,也清除了侵权之债遗留的问题。就此而言,添附制度与侵权制度,有着截然不同的功能,不同的作用领域。④诚可谓上帝归上帝,恺撒归恺撒。切不可因添附制度的实用性不大不予规定,而损及物权法体系的圆满。⑤

　　草案仅仅用一个法律法条规定了整个添附制度,即第122条,其中的"约定"、"依照规定"不科学。草案第122条前半段规定,因加工、附合、混和而产生的物的归属,有约定,按照约定;没有约定或者约定不明确的,依照法律规定……这样规定显然不属于添附制度的内容,如果当事人事先有约定,当然按照约定解决新物的归属问题,这本身不属于添附制度,甚至不是物权法的问题,而是合同法中的加工承揽合同等范畴。该条后半段规定也较为含糊,不如前几稿草案的规定明确,建议区分加工、附合、混和不同情况,分别制定归属规则。

　　七、物业管理:安居乐业之本

　　物业管理.一般是指根据业主、业主委员会或者其他组织的委托,物业管理机构对物业进行维护、修缮、管理,对物业区域内的公共秩序、交通、消防、环境、卫生、绿化等事项提供协助管理或者服务的活动。

　　从上个世纪80年代开始,"物业管理"的概念才渐渐被引人我国,这二三十年来随着商品房的发展,物业管理呈现出迅猛的发展势头,己成为我国房地产业乃至整个第三产业的一个重要组成部分。但我国的物业管理立法,迄今为止仍以行政法规和地方规章、部门规章为主,尚未有较高层级的法律通过。目前最为权威的《物业管理条例》仍存在诸多需要完善之处:

　　(一)临时业主公约的控制与业主公约的效力问题。

　　对于实务中出现纠纷较多的业主临时公约,如何有效规制其设定、变更、废止及其与正式公约间的效力界定等;对于公约内容,实务中典型纠纷如业主公约能否设定处罚权、业主公约可否规定当业主欠缴物业管理费用时物业管理企业有权对用户采取断电、断水等手段等,即如果业主公约中附加了业主自由的不合理限制,应当如何保护业主的权益。

　　(二)业主大会表决机制问题。(1)业主表决权的计算方式。对此,《物业管理条例》仅给了一个原则性、授权性的规定,各地标准不一,实践中矛盾重重,亟需就此问题给出一个合理统一的标准。(2)业主大会决议的方式。分两个层面探讨,其一,依据决议内容划分决议方法。现代各国有"一致决"与"多数决"两种方法,其中,多数决又可分为特别多数决与普通多数决,具体哪些事项应经一致决或多数决?应经多数决事项中,哪些应经特别多数决或者普通多数决?其二,决议结果的合理性问题。即,以"表决权"为唯一标准的决议方法是否妥当?是会否出现大业主(通常是开发商)意志侵害小业主权益的情况?应如何设计决议方式从而保护中小业主的权益。这是一个非常具有现实意义的关系民众切身利益的问题。(3)业主大会决议的效力。业主大会的决议效力是否及于继受人(包括概括继受人和特定继受人,前者如继承人、营业合并人等;后者又分为移转继受人,如买受人、受赠人和设定继受人,如承租人、借用人)。

　　(三)业主委员会的法律地位及其控制。实务中的突出问题同时也是我国现行法的疏漏之处,即业主委员会于诉讼法上是否有当事人能力等问题,以及对业主委员会委员的选任条件和对业主委员会的监控,以防止其侵害业主利益。

　　实践中物业管理纠纷频繁发生,已经成为影响社会稳定的重要因素。物业管理方面的法律规制和实践的成熟完善,需要长期的积累,更需要大量的学术争鸣口希望藉此物权立法之机,完善物业管理制度,建设和谐社区,最终实现人民安居乐业。

　　八、地役权:老古董的现代功能

　　地役权与人役权皆为役权,地役权与人役权的区分在于主体不同.人役权是为了某个特定人的利益而设立的,人役权包括用益权、使用权和居住权。与人役权相对,地役权是为了某个特定地的利益而设。

　　地役权与相邻关系各具其内涵,但均以调和不动产利用过程中权利人冲突为目的,在规范目的与制度构成上有着类同之处,涉及到的内容,诸如排水、通行、通风、采光等权利的扩张、限制和容忍,或有所重迭,或有所交叉,在认识上极易令人滋生歧义和困惑。二者是吃得饱与吃得好的问题口相邻关系是基于所有权的效力扩张,不是一种独立的权利。相邻关系是对所有权最低的保障,即吃得饱;而地役权则是吃得好的问题,地役权是通过大家的约定而充分满足当事人需求的一种权利,最大特征在于内容上的不确定性,完全可以通过合同协商。地役权内容"不确定性"的好处在于:第一,缓解物权法定主义的僵硬性,地役权内容"不确定性"使其具有很强的包容性;第二,地役权产生的债权约定性强化了其经济功能;第三,地役权可破除对相邻关系的适用,故相邻关系无法替代地役权;第四,地役权具有以私补公的功能。国家作为行政机关规定的行政规章不可能事无巨细,所以可以通过地役权弥补规章的空白,为了环保、采光等,充分满足当事人的需求。⑥既然地役权内容由当事人自行约定,为什么还规定地役权制度,直接用债权约定不就可以了?地役权与债权约定的主要区别在于:地役权是物权,予以登记,可以对抗新的承受人;而债权约定具有相对性,无法对抗新的承受人,即不具有物权的效力。

　　九、居住权:给人们多一个选择

　　居住权是一种人役权,是指为了某个人的特定需要而使用他人房屋的权利,因此人役权意味着不可转让、不能出租。居住权在我国最早由江平老师于2∞1年5月28日在法制工作委员会召开的《物权法(草案。专家讨论会上发言时提出,主要考虑:第一,离婚妇女的居住问题;第二,弱者中的保姆的权利。对此,梁慧星老师持反对意见:第一,夫妻关系已然交恶到这种程度,与其给居住权,不如给物质补偿;第二,在中国社会中,请得起保姆的很少,请得起保姆而又愿意给保姆居住权的更少,因此居住权的适用空间很小,没有必要单独设立一个物权类型。⑦

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