我国物权立法中论争焦点问题探讨(1)(3)

　　对此,笔者认为梁慧星老师所言非常值得重视。如果居住权仅仅限于对离婚妇女和保姆的保护的话,确定立法价值不大。对此,笔者认为,我们的立法思路上应该放宽视野,看看外国关于居住权的规定中,有无其它功能。仔细考察,笔者发现,1951年德国颁布的《住宅所有权及长期居住权法》(WEG)第31条至第42条所规定的长期居住权制度,将其作为土地的负担规定为一种特殊的限制物权,是对公寓化住宅中的住房享有的以居住为目的的一种使用权。长期居住权人有权对抗所有权人,在土地上一幢房屋的某一套住宅中居住或以其他方式使用。长期居住权人因而不是住宅的所有权人,只是有权无期限或者在一定期限内使用住宅。长期居住权必须在土地登记簿上登记才能产生。⑧与《德国民法典》第1093条所规定的居住权一样,长期居住权也是以住宅为标的的一项物权性使用权,但与其不同的是,长期居住权是可以转让和继承的,而且长期居住权人有权进行任何合理的用益,特别是有权使用出租和用益出租,⑨这一点极大地满足了人们居住和技资的双重需求,成为居住权制度重要发展空间。同时,在美国法上规定有"终身地产权"(life　estate)制度,指基于法律的规定或当事人的约定而产生,特定人于其生存期间内对特定不动产享有所有权,但该特定人一旦死亡或当事人所约定的条件出现,该所有权即行终止的法律制度。⑩由此可见,居住权除了有保护弱者的需求外,还有满足人们利用财产形式多样化的需求。特别是美国终身地产权制度和德国后位继承权制度,有充分贯彻所有人意志的功能,使财产所有人死后财产利用可以依照其意愿进行。

　　在立法中规定居住权有以下几个好处:第一,可保障弱者权益,使得诸如离婚妇女、保姆等社会弱者居者有其屋。第二,可满足人们利用财产形式多样化的需求。通过设立居住权制度,解决了过去人们利用财产法律形式制度安排上过于单调的缺点,改变了人们在权利归属上非此即彼的模式——"要么是所有权,要么就什么权利都没有",通过居住权制度建立了这样一个模糊和缓冲的中间过渡地带,可以为实现所有权和财产的利用提供更多的选择与保障。第三,可更好地贯彻财产所有权人的意志。在某些情况下,当事人需要一种更加富有弹性、更灵活的制度来贯彻自己的意志,而居住权在这些场合下能够更好地满足所有人的要求。所有人对其死后的财产不仅能够通过处分控制它的归属,而且能够控制它的利用,使所有人的意志贯彻到各个方面,这也是对自然人的财产所有权予以充分尊重的表现。⑾它一方面保证了财富创造人能够控制自己财产在其死后的走向,符合其真实的意志,同时又保证了子女的继承利益的实现;另一方面,通过物权性的居住权制度又很好地保护了遗孀的居住需求。由此看来,居住权是一个很好的制度设计。

　　十、让与担保:效率与风险的两难选择让与担保,是德国在司法实践中为了克服动产质押转移占有的弱点,以让渡所有权来代替占有担保,并逐渐在习惯法上获得了承认的非典型担保制度。⑿让与担保是指债务人为了担保债权人对其享有的债权,而将属于他的动产所有权让与给债权人。这种所有权让与一般是通过物权合意以及对占有改定的合意(《德国民法典》930条)而进行的。这样一来,债务人可以在保留直接占有与用益的情况下,将完全所有权移转给债权人。该所有权转让在两方面区别于在商品流通中所进行的所有权转让:一是,这种所有权让与只是暂时性的,如果债务人履行了其债务,那么被移转的所有权将回转到债务人;二是,获得担保性所有权的债权人,既没有直接占有担保财产,也没有用益权能。对他而言,其所追求的是隐含在所有权之中的,他可以对抗所有没有物权担保的其他债权人的优先地位。⒀

　　德国,让与担保(或称担保性所有权让与)的客体仅仅限于动产。广义上的让与担保,还包括以债权为客体进行的让与担保,被称之为担保性债权让与,是指在债务人为了针对债权,而向其债权人让与他对第三人享有的债权而成立的担保制度。该制度的发展理由以及担保交易之特征方面与担保性所有权让与一致。⒁在德国民法学界,将担保性动产所有权让与和担保性债权让与合称担保转让。

　　我国当前正在进行的物权立法,就让与担保制度的取舍,支持与反对的两派争论非常激烈。其中支持者的理由有三:第一,德国、日本都承认让与担保制度。第二,可为当事人提供更多的融资选择。第三,以所有权作为担保,效力更强。通常的担保多为占有型或者优先受偿,而让与担保是以所有权为担保,效力较之其他担保更强。反对者的理由亦有三:第一,动产让与担保制度产生于德国,乃是因为德国无动产抵押不得已而为之。而我国已经有动产抵押,如果在立法中适当扩大动产抵押的范围,完全可以取代动产让与担保制度上的功能。第二,让与担保体现在通过占有改定方式来设定,仍由担保人占有,不登记不公示,风险大,则可能因发生善意取得阻断所有权追及,存在法律上的风险和道德上的风险。第三,德国的让与担保制度只在判例中作为补充而存在,并无成文法,我国有否必要超前在成文法中规定值得考虑。

　　对于反对者的理由中关于风险的考虑.笔者深刻地感受到,立法者在制度取舍上始终存在着一种"家父"情怀,生怕制定一个新的制度,因其风险而使未来利用该制度的当事人吃亏,从而认为是立法的失败(不仅是让与担保,还包括对下面将要讨论的浮动抵押也是这种心态)。其实,立法者的这种"家父"情怀大可不必。

　　其一,法律规定一种新的制度,只是给人们利用财产多了一种选择,当事人完全可以根据其与他人交易过程中的具体情况选择哪种担保方式,并采取合理的方式防化风险,甚至可以不采取担保的方式进行交易。立法者应知当事人才是其利益的最佳判断者,且不可因立法者的一时不放心,而阻断了人们利用财产的一种新的方式的诞生。

　　其二,法律制度安排中始终存在着效率与风险的两难选择,要想安全,其效率必然低,如质押最安全,置于债权人的控制之中,可是却降低了物的利用;登记的抵押权最安全,但是现在的状态是,为了使得抵押权能否安全,先是评估,然后登记,又是不允许超额抵押,等等措施,目的是为了保障抵押权能够安全实现,却增大了成本,降低了抵押物的利用价值。

（转载自中国科教评价网http://www.nseac.com）
　　但是,以上两点的讨论并不表明笔者支持让与担保制度进入物权法。反对者的第一个理由,即动产让与担保制度产生于德国,乃是因为德国无动产抵押,为了克服动产质押的弊端不得已而为之的创新。这一观点值得我们重视,因为作为继受型中国民法,必须考虑到被继受的每项制度及规则都属于继受国家整个民法的构成部分,均有其所处的背景,每一有机体的自为自得,均有赖于其整体与部分间的均衡之维持,有赖于每一部分的各有其分,各尽其责。因而,我们在借鉴时就必须注意到它们所处的背景,它们所受制的原则,它们的制度功能。不然,当它们被植入中国民法典时就会出现内部的抵触、冲突。⒂所以,就让与担保而言,既然我国已经有动产抵押,如果能够在此次物权立法中适当扩大动产抵押的范围,可以取代动产让与担保制度上功能的话,让与担保制度不引进也罢。⒃

　　十一、浮动抵押:好吃却烫手

　　浮动抵押权是从英国判例法而来的一项制度,它是‘一种衡平法上的担保,它是担保人在其现有或者将来所拥有的全部或一部分财产上设定的,并且允许担保人在正常经营范围内对担保财产进行处置的一种担保。这种担保是一种非常有价值的方式,因为设定担保的企业可以在不移转其任何财产的情况下获得融资。此外,它也为企业在正常经营过程中处于变动的财产上,比如股票,设定担保提供了便利。在它凝结为固定担保之前,一直悬浮在担保财产之上,并且担保人可以自由地利用这些担保财产。"⒄与一般抵押权相比,它充分发挥了企业财产集合体的整体价值优势,同时,其客体包括将来的和具有浮动性的财产,范围较之大陆法系中的财团抵押更为广泛。其次,在债权人行使其权利前,抵押人可以在正常经营范围内处分抵押财产,充分发挥企业财产的价值。可见,浮动抵押权的设定不影响企业的正常生产经营活动,同时又为债权人提供了担保。然而,正是这一制度上的优势,导致了浮动抵押权的效力较弱,债权人的风险加大。因此,各国立法从浮动抵押权设立的主体、客体和效力方面的设计也有所不同。

　　(一)设立浮动抵押的主体。有的国家限于股份有限公司,如日本;有的国家规定只有公司可以设定,如英格兰、苏格兰和爱沙尼亚等;有的则对主体不加以限制,如美国和我国的台湾地区。那么,我们在引进制度时,应该如何结合我国的实际情况来进行设计,这是需要很多相关制度来予以协调的,比如登记制度。

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