我国物权立法中论争焦点问题探讨(1)(4)

　　(二)浮动抵押客体的范围。《美国统一商法典》第九编的担保交易只适用于动产,而能否在土地上设定,需要根据各州的土地立法,在大多数情况下,是不可以的。而在英国以及我国香港地区,浮动抵押的客体包括土地,但是,由于浮动抵押较弱的效力,使得很多债权会在那些价值较大并且比较固定的财产上先设定固定抵押,然后在剩余的财产上设定浮动抵押,即采取"混合抵押'⒅的方式,并且,固定抵押的效力高于浮动抵押。那么,在我国现有的土地管理制度之下,笔者建议,浮动抵押的客体不应将土地使用权等不动产包括在内,即不能在土地使用权和房屋等不动产上设立浮动抵押权。

　　(三)浮动抵押的效力。既然浮动抵押权赋予抵押人在正常经营范围内处置抵押财产的权利,那么,法律就应设立一套明确的优先权规则,使得债权人对其有一个安全的预期,这主要涉及到和其他享有具有优先受偿效力的请求权人之间的优先顺位关系。

　　(四)浮动抵押权人行使权利的方式。是否包括参与债务人企业的管理,如果可以,那么《公司法》就应该予以配套规定。

　　十二、优先权:让你欢喜,让他忧

　　优先权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。优先权制度保护了劳工等弱者的债权,却让银行心忧不己。⒆如何平衡各方利益,成为优先权制度立法的一个焦点。

　　优先权的立法主要涉及两类问题:一类是务虚的问题,即信心的问题,例如优先权是否是其他国家已经衰落的制度?优先权的性质是什么,算是物权吗?优先权保护的债权是公法上的债权,有必要在物权法中规定一项权利加以保护吗?还有一类问题则是务实的问题,即真的设立优先权制度的话,应该规定哪些种类的优先权,这些优先权之间的顺位如何排列?对于这两类问题,前者是通过其科学性论证来增强立法者的信心,后者则属于立法者下定决心后如何抉择的立法政策问题。对这两类问题,笔者的回答如下:

　　(一)优先权制度并未衰微,相反在世界各国立法中呈现蓬勃发展之势。通过考察可以知道,优先权制度不只是在我们所熟知的法国和日本民法典中有详尽的规定,在意大利、葡萄牙、比利时、荷兰、委内瑞拉、巴西、阿根廷、阿尔及利亚等各国乃至我国澳门地区立法中⒇同样呈现蓬勃发展之势,可见优先权制度并不是一项已经衰落了的法律制度,相反在现实生活中还具有强大的生命力,值得我们借鉴。我国的《破产法机《民事诉讼法》、《海商法》、《民用航空法》、《商业银行法》和《税法》等均以不同形式分散规定着优先权制度,有必要在这次物权立法中统一规定。

　　(二)优先权的性质为法定担保物权。优先权人可以自行将标的物拍卖,从所得价金中优先受偿。在这一点上看优先权人具有直接支配标的物的交换价值的权利(支配权)的个性,充分体现了其物权性。至于优先权个性上与一般担保物权的差异,只是构成了物权种类的多样性,我们不能因为事物的多样性而否认其统一性。

    (三)对于公法债权我们完全可以适用私法方法予以保护。其理由在于社会关系的复杂性绝非一个法律部门能够圆满调整,公法债权在本质上并不排斥私法的调整,并且运用私法方法(如可以行使债权人代位权、撤销权或者采取保全程序)对公法债权的保护更加周密;更重要的一点在于,通过对公法债权的私法保护,私法精神不断地向公法渗透,私法的自由、平等、人权的精神越来越多地体现在公法领域中,从而使得公法生活私法化,使公法运作更加符合现代法制的要求。所以对于优先权制度不能因其对工资、税金等公法债权的保护而否认其私法性质,优先权理应成为我国物权法体系中的重要一员。

    (四)优先权并非不需公示之物权,而是不以占有或登记为公示方法的物权,其公示方法为法律的直接规定。一般而言,动产物权是以占有作为公示的方法,不动产物权则是以登记进行公示。但这一规则只适用于以法律行为而进行的权利变动,并不适用基于法律规定而产生的权利变动。优先权乃是基于法律规定而直接产生的权利,故无须登记,也无须占有债务人的财产。法律规定对于法定物权来说,既确认了物权变更的法律效果,又可防止第三人遭受损害,维护了交易安全,委实为物权的一项公示方法。

    (五)我国物权立法应规定哪些种类的优先权?对于优先权种类的选择,笔者认为,应遵循以下原则:

    第一,优先权的种类:既是例外,就不宜过多。优先权破除了债权平等原则这一铁律,诚如日本法所称它是一种特权。既是特权,作为特例,就不能太多。具体理由如下:一是优先权种类太多,就没有什么特殊性而言了;二是优先权种类太多,这众多优先权之间顺位如何协调,它们之间发生效力冲突时,哪个的效力高,哪个低,会使立法变得非常复杂;三是优先权种类太多,也难以协调优先权与其他担保物权的效力冲突,那么多优先权都优先于其他担保物权,其他债权人的抵押权、质权、留置权等担保物权将毫无用武之地了!

    第二,优先权种类的选择应注意与其他物权制度的协调。首先注意与物权变动模式的衔接,以出卖人优先权为例。法国和日本民法典之所以都不约而同地分别规定了动产出卖人优先权和不动产出卖人优先权,这是和他们国家的物权变动模式息息相关的。而我国学界主流观点,对于物权变动模式采物权变动的债权形式主义,在没有交付占有或者变更登记之前,所有权是不转移给买受人的,所以在这种物权变动模式下,足以给出卖人以充分的保护,就不需要特别地赋予出卖人以优先权。由此可见,我们在借鉴国外立法时,要特别了解其制度的背景,以免产生淮北之积;其次注意与其他担保物权类型的协调,以留置权为例,仔细翻阅《法国民法典》、《日本民法典》会发现,关于优先权的规定中有一些属于留置权的内容,而在我国这样的立法背景下..很多法国和日本的优先权类型,在我国已经通过留置权加以解决,自然不必归入优先权中已

    第三,注意照顾其他担保物权的负担,以免其他担保物权落空,使诸如银行等债权人不当地承担了社会保障任务。

    (六)各种优先权之间的顺位如何规定?具体包括一般优先权之间、特别优先权之间的顺位,以及一般优先权与特别优先权竞合的放力,优先权与其他担保物权竞合的效力问题.这是优先权立法的一个大难点。笔者的意见是,基于一般优先权所保护的社会关系的重要性,应当确认一般优先权是一项优先于特别优先权,并优先于一切其他担保物权的权利古而对于特别优先权,由于它们设主的社会基础不间,而且相对于一般优先权人,特别优先权人较容易采取其他担保措施来保护自己的债权,所以当特别优先权与其他担保物权发生竞合时,应区别所保护的社会关系性质,决定它们效力的高低。从某种意义上说,这实际上是一个立法者进行抉择的立法政策问题。所以,我们呼吁,本着以人为本的精神,立法者下决心吧!为了保护社会弱者的权益、维护社会公共利益、推行社会政策,毅然决然地将优先权制度规定于我国未来的《物权法》中吧!

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