融资浮动担保中的限制性条款研究（二）(1)(2)

六、自动结晶条款———限制性条款效力的强化

如上所述，由于“实际知晓说”在理论上的缺陷和“推定知晓说”在法律上的障碍，浮动担保权人意识到仅仅依赖限制性条款很难在现有的法律框架下达到他们的初衷，因而在实际操作中，他们开始谋求采取别的办法来强化限制性条款的效力，最为典型的就是在含限制性条款的浮动担保合同中另外再加入自动结晶条款(automatic crystallization clause) ，规定一旦担保人违反限制性条款的规定，浮动担保就会立即结晶，浮动担保转变为固定担保。这种自动结晶条款在实行浮动担保制度的国家引起了很大争议。

浮动担保的结晶是指担保物停止浮动，浮动担保变为固定担保，浮动担保权人授予债务人处置担保物的权力终止，担保权人有权接管浮动担保物或变卖担保物来清偿担保的债务。结晶的发生通常意味着公司在正常经营活动中处理担保财产的权力的终止。从法律后果看，结晶将使得浮动担保不再仅仅是漂浮于担保财产上的未来的利益，而是变成现时的担保利益，固定的附着于浮动担保合同中列明的担保财产上。结晶的发生将会影响到担保权人受偿的次序，因为已经结晶的浮动担保在受偿位序上优于随后设立的固定担保。因此传统上，何种情事能够导致浮动担保的结晶，是由法律明文规定的。一般而言，如果出现下列情况，浮动担保就会结晶: (1) 公司清算；(2) 公司停止营业；(3) 担保权人的积极介入， 通常是委任接管人接管公司的担保财产。一般说来，违反合同中限制性条款的规定不属于法定的结晶情事。

在英联邦境内，对自动结晶条款的有效性有两种截然不同的观点。一种是以新西兰的Re Manure2wa Transport Ltd 一案[31]为代表的赞成观点。该案中，融资浮动担保合同中规定，未经浮动担保权人的同意，公司不能在担保财产上设立任何其他形式的担保。如果违反该条款，那么浮动担保将变成附着于担保财产上的固定担保。而实际上公司在此之后又未经担保权人的同意，在公司的财产上又设立了另一个浮动担保。Speight 法官支持第一浮动担保权人的理由是第二担保权人应当被推定知道第一浮动担保以及其中的自动结晶条款的存在。另一种是以加拿大R v. Consolidated Copper Corporation 一案[32] 为代表的反对观点。该案中，Berger J 法官不承认自动结晶条款的有效性。他从公共政策的角度出发， 认为，如果允许自动结晶条款的存在，那么一旦结晶情事发生，极有可能连担保人和担保权人自己都不知道，那么其他债权人的利益将一直处于受威胁的状态，浮动担保的担保权人就太具有优势地位了。[33]在英国境内，有关自动结晶条款的有效性问题至今也还处于争议之中。库克委员会( the Cork Committee) 并没有花很多时间去研究自动结晶的问题，他们赞成通过立法来明文规定哪些情事将导致浮动担保结晶，认为自动结晶不只是不方便，而且在现代破产法中无法对其进行安排。他们建议:浮动担保的结晶事由应当由法律规定，含有自动结晶在内的其他方式应被禁止。[34 在法院的判决实践中，尽管Re Horne & Hellard 和Davey v. Williamson 两个案件的判决都承认浮动担保合同当事人可以自由协商确定导致浮动担保结晶的行为或事件[35]。但有关自动结晶条款的效力一直没有一个明确的权威意见，直至Re Brightlife 一案中， [36]offman 法官明确赞成了自动结晶条款的有效性。Hoffman 法官认为， 贷款人对公司贷款促进了经济发展，国会应当合理平衡他们的利益和公司其他债权人的利益。国会已

经在这方面作出了反应，要求应当使公众知悉该条款的存在及实施。法院不能再从公共政策的理由出发，对这些条款的适用施加其他额外的限制。法院也不能出于公共政策的理由限制浮动担保合同当事人自由约定浮动担保何时结晶[37]。

归纳起来，反对自动结晶条款的理由主要有以下几个方面:第一，该条款使得浮动担保权人处于太有利的地位，既可以享有公司继续营业，在正常经营过程中处置担保财产的好处，同时也可以享有在必要的时候立即介入的好处，对其他债权人有歧视之嫌疑。第二，自动结晶的发生，很多时候甚至连担保人和担保权人自己也不知道，如此使担保人和第三人的交易处于不确定的状态，使第三人的利益得不到可靠的保障，违反了公共利益。第三，自动结晶似乎可以使公司财产免受法院的强制执行，同时也似乎使公司法对行政接管人提交相关文件的要求变得多余。上述反对理由在某些方面有可取之处，但我们认为，这些尚不能充分说明自动结晶条款就不能存在。第一，正如本文上面论述的那样，浮动担保从它产生的一开始就具有天生的制度弱性，在保护担保权人的权益方面并不是特别令人满意。也正是这种天生的制度弱性，大大影响到了浮动担保制度的推广和移植以及在融资实践中的普遍适用。允许自动结晶条款的存在，正是弥补浮动担保制度弱性的方法之一。它可以使得担保权人在出现威胁其利益的情事时及时介入，使浮动担保停止，将浮动担保变成固定担保，而不必等到法定结晶事由的出现。

  如此可以提高贷款人在融资时使用浮动担保这种担保方式的积极性，促进经济的发展。第二，从英国目前关于自动结晶的效力看，它只是影响到了浮动担保权人和其他担保权人的优先受偿次序，对于法律所要保护的优先受偿的债权人而言，并没有太大的影响，他们的利益仍然有可靠的保障。从法学原理上讲，浮动担保一旦结晶，就成为固定担保，和固定担保权人享有同样的地位[38](P1463) ，其受偿顺序应该优先于法律上规定的优先受偿的债权人。但英国1985 年破产法的规定却否认了这种可能性。1985 年破产法第89 条规定:有优先权的债权人享有比公司浮动担保权人优先受偿的权利。对于此处涉及的“浮动担保”，破产法第108 条是这样定义的:浮动担保是设立时即为浮动担保的担保。[39]经自动结晶的浮动担保从性质上看虽然已经成为固定担保，但对照破产法该条的定义，它仍然属于第89 条涵盖范围内的浮动担保，因此其受偿顺序仍然排在享有优先权的其他债权人之后。第三，对于其他的担保权人而言， 浮动担保的自动结晶确实对他们的权利产生了一定的影响。但如果因为有一定的影响就全盘否认自动结晶条款存在的可能性，那么就犯了“一叶障目”的错误。浮动担保合同是当事人双方自由协商一致的结果，只要没有违反法律的强制性和禁止性规定，该合同就应该被认为是有效的。对于浮动担保合同中的自动结晶条款，也理应如此对待。自动结晶条款充其量只是影响了担保权人间的受偿顺序，还不够上升到公共利益的高度。而且事实上，英国无论是公司法还是破产法，都没有关于禁止订立自动结晶条款的法律规定。契约自由原则的确立在西方国家已经有了将近两个世纪的历史，作为现代合同法的基石， 它应该体现在各种各样的合同形式中，包括浮动担保合同。除非法律作出明文的禁止性规定，否则任何人都不能剥夺当事人订立合同条款的自由。而且自动结晶条款对其他担保权人的影响也不是绝对的， 已经结晶的浮动担保权人并不一定优先于其他担保权人得到清偿。如果其他担保权人在订立合同的时候知道浮动担保的存在，那么他完全有理由相信担保人在正常的营业过程中有自由处置担保财产的能力，包括在浮动担保财产上再设立固定担保的能力，本着这样善意的行为，他就可以取得优先于浮动担保权人的利益，除非他知道浮动担保合同中限制性条款和自动结晶条款的存在，否则浮动担保权人不能对抗他的优先权。因此，我们要合理地区分当事人的契约自由和对第三人的优先权的影响问题，解决这一问题不能以限制当事人的契约自由为本，而应当由法律从外部公示方面进行调控，建立合理的登记公示制度，使其他债权人能够充分获知与其交易相关的信息。法律应当如同规定限制性条款一样，明文规定自动结晶条款是必须提交登记机关进行登记的项目，从而保护第三人的交易安全。

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在实践中，自动结晶条款可以分为两类:一类是规定浮动担保将由于浮动担保合同中规定的特定情事的发生而结晶，比如担保人违反限制性条款的规定擅自处分担保财产。另一类是规定浮动担保权人向担保人发出结晶的通知时，浮动担保结晶。比如在Brightlife 一案中浮动担保合同就规定:浮动担保合同持有人如果认为公司财产有被查封危险的话，他可以在任何时候发出通知，将浮动担保转变为固定担保。相对而言，第二类自动结晶条款从外部公示方面更具优势。通知行为的作出，使得无论是当事人还是第三人，都可以很清楚地知晓自动结晶何时发生，可以避免出现连当事人都不知道何时结晶的情况，更有利于交易的安全。

七、限制性条款效力的严格解释

限制性条款如能发生预期的效力，则将会使固定担保权人失去优先清偿的地位。为了在浮动担保权人和固定担保权人之间获得一个合理的平衡，不至于过分偏袒浮动担保权人的利益，法院总是会从严解释浮动担保中的限制性条款的效力。因此，某些情况下，尽管固定担保权人知道限制性条款的内容， 他仍然会享有优先于浮动担保权人受偿的权利。

(一) 限制性条款不能对抗法定的留置权

这方面典型的案例是布顿诉电气工程公司(Brunton v. Elect rical Engineering Corporation) 一案。[40]90 年1 月，电气工程有限公司发行债券，由公司法律顾问霍尔特先生起草发行债券的合同文本和浮动担保合同文本。1890 年2 月，电气工程有限公司开始发行债券。发行债券和提供浮动担保的合同的主要条款和条件是:电气工程有限公司发行共计200 份债券，每份债券都会以电气工程有限公司现有的和未来的所有财产来担保偿付债券持有人的本金和利息，所有债券持有人同时按比例受偿，任何一份含有浮动担保的债券，都没有优先于其他含有浮动担保的债券的优先权。电气工程有限公司为债券持有人所设立的担保属于浮动担保，电气工程有限公司承诺，除此之外，不能在设定浮动担保的公司财产上自由设立任何比该浮动担保权人优先受偿的抵押或担保。霍尔特先生制作了这些浮动担保合同文本， 且公司的权利证书和其他文件都由其保管。后来，公司拖欠了债券持有人的债券利息，享有浮动担保权的债券持有人对电气工程有限公司提起了诉讼。法院在1891 年判决任命一接管人，命令电气工程有限公司向接管人转交所有有关浮动担保合同的文件。接管人要求霍尔特先生转交他所保管的权利证书和文件，但遭到拒绝。霍尔特先生主张他对他保管的所有文件享有留置权，以此要求公司首先支付他的工作报酬270 英镑。法院最后判决霍尔特先生胜诉。理由是:一、基于浮动担保的性质，除非任命了接管人或公司解散，否则公司可以正常经营公司业务，包括雇佣律师。因此公司完全可以雇佣霍尔特先生作为本公司的法律顾问。二、尽管浮动担保合同中注明，公司不能自由设立任何优先于该浮动担保合同受偿的抵押或担保，但该法律顾问对这些文件的留置权并不是“抵押或担保”。在Pelly v. Wathen 一案中，Cranworth 大法官说道，法律顾问的留置权仅仅是保留权利证书和文本而拒绝交给委托人的权利， 他可以一直对这些文件享有留置权，直到委托人支付了他的报酬为止。这种留置权是一般法赋予他的， 并不是“抵押或担保”。三、退一步说，即使该留置权是“抵押或担保”，它也不是公司“设立”的“抵押或担保”。浮动担保合同中讲到的“设立”是指公司自己实施了某些行为，在公司的财产上设立了优先于浮动担保合同受偿的抵押。法官认为，该案中，留置权是法定的担保，只要公司正常营业就会发生。允许没有得到报酬的律师享有法定的留置权，并不是公司“设立”抵押或担保的行为。因此，我们可以说，根据英国的判例法，限制性条款不能对抗法定的留置权。[41]

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