融资浮动担保中的限制性条款研究（二）(1)

2 推定知晓说(const ructive notice) 。为了克服“实际知道说”的缺陷，学者们开始转而寻找新的理论标准。其中Gough 提出了“推定知晓”理论。Gough 的理论以一个完善的登记制度为后盾。他认为， 如果后来的固定担保权人没有到登记处进行查询，导致他本来可以实际知道限制性条款的存在而事实上却没有的话，那么就可以推定他知道限制性条款的存在。

物权是对世权，具有排他性。物权直接反映社会所有制关系，对社会经济影响重大，所以物权的产生、变更和消灭不应该仅仅存在于当事人的意识中，而且也应当以一定的外部方式表现出来为社会公众所知。传统上，不动产的物权变动以登记为公示，而动产的物权变动以占有为公示。两种公示方法相比较而言，登记的公示方法，由于是国家组织力量的介入，经过严格的程序，具有文字记载，能直接反映权利状况，准确率高，因此登记具有明显的权利外形。占有的权利外形则不够明显。因为动产的性状和位置以经常变动为本质特征。动产交易的频繁发生，尤其是现实经济社会，所有权保留的附条件买卖、让与担保、融资租赁、动产抵押等交易形式的盛行，动产的所有人已不能保持自己恒常占有的状态。以占有为权利外形，其准确率已经大打折扣[21] (P1490) 。而且对于某些动产担保方式，如动产抵押和动产所有权保留等，由于担保权人并不实际占有担保物，使得社会公众无法从当事人对担保物的占有来推定其权利的真实状态。因此对这些动产担保，也应采取登记的方法来公示其权利状态。联系到本文所讨论的浮动担保，其涵盖的担保财产的范围多种多样，不仅包括担保人的土地、房屋等不动产，也包括担保人的机器设备、存货、现金、应收帐款等动产，甚至还包括担保人的商誉、知识产权等无形的财产权利。这些财产的整体设押，对于第三人的交易具有重大而宽泛的影响，所以必须有一个相对完整准确的公示制度与之相匹配。登记制度由于其权威性、稳定性、便利公众查询等特点无疑成为公示浮动担保及其具体内容(包括限制性条款) 的理想途径。

那么登记是否构成对第三人的推定通知呢? 考察英国的立法例，英国公司法规定浮动担保是必须提交登记的担保形式之一，要求特定的文件必须于担保创设之日或于具体情形下的担保财产取得日之后的21 天内送交公司登记机构处登记。如果没有登记，则该担保对下列人而言是无效的: (1) 公司的行政管理人员或清算人；( 2) 任何从担保财产获得利益或权利的人。香港公司法也有类似的规定[22] (P1176) 。也就是说，浮动担保必须在其创设之日起21 天内到公司登记处进行登记，否则对于随后的担保权人就没有约束力。由于法律要求设立浮动担保必须提交登记，因此第三人完全有途径了解到浮动担保合同的存在。他们可以到公司登记处查询公司是否已经在其资产上设立了浮动担保，这是法律赋予他们的权利。事实上，浮动担保的当事人总是会将浮动担保合同的内容，包括其中的限制性条款，详细记载在公司的登记簿中。对于登记是否构成对第三人的推定性通知，尽管英国国内不乏有猜疑的意见，如高尔?布朗尼( Gore Browne) 对该原则的态度非常谨慎，他说，登记是否构成向全世界通知浮动担保合同的存在这一问题还没有完全决定。帕尔玛公司法教科书1960 年版中说，看起来推定性通知的原则似乎可以适用于已经登记的担保所提交的公开文件。从英国的案例来看，在Channel Airways Ltd v. Manchester Corp. 一案中，Forbes 法官说，我并没有发现仅仅将浮动担保合同交付登记就构成对全世界的通知，登记本身也不能使浮动担保合同的债权人享有优于后来的其他债权人的权利[23] 。但是英国国内的很多教科书中已经将登记构成对第三人的推定性通知作为一项固定的原则。而且大部分国家的登记制度都赋予登记以公示公信力。登记的公示性使原本存在于人们观念中的物权变动外化为一定的物态形式为公众所知，以维护交易过程的安全[24] (P1115) 。公示对于处在交易之外的第三人提供“消极的信赖利益”，即“只要没有公示就没有物权变动”。而登记的公信力则赋予公示以一定范围内的可信性效力，凡是信赖物权变动的征象，认为有其物权存在而有所作为者，即使该征象与真实权利之存在不符，法律对于信赖该征象之人也加以保护[21] (P1464 - 465) 。因此，公示力和公信力两者相辅相成，共同作用，使得物权变动中第三人的利益能够得到充分的保护。

另一重要问题是，登记能在多大程度上构成对第三人的通知? 是不是可以认为只要将含限制性条款的浮动担保合同的内容记载于公司的登记簿中，就可以推定第三人一定知道了限制性条款的存在和详细内容了呢? 迄今为止，几乎所有的案例对这一问题都给予了否定的回答。在Bownmaker ( Ireland) Ltd 一案中，浮动担保权人就主张，应当推定后来设立的固定担保权人知道浮动担保合同禁止公司设立优先于浮动担保优先受偿的抵押。Henchy 法官反对该观点，认为，银行在这种情形下并没有义务去查询融资浮动担保合同中的具体条款。只有当随后设立的抵押权人实际或明确知道融资浮动担保合同中有限制性条款的存在，那么他才可以被取消优先权。[25]同样在Wilson v. Kelland 一案中，Eve 法官认为， 将浮动担保合同提交登记注册的行为可以推定通知了财产上已经设立的担保。但如果设立的担保是浮动担保的话，推定通知的范围并不包括担保合同中具体限制公司在正常经营过程中处置担保财产的条款。[26]在Re Standard Rotary Machine Co. 一案中，Kekewich 法官认为，应该认为，随后设立的固定担保权人注意到了在先登记的浮动担保的存在，但注意到浮动担保的存在并不意味着注意到了其中的限制性条款的存在。随后的固定担保权人并没有义务去调查先前设立的浮动担保的性质[23] 。尽管这些论述的措辞不尽相同，但他们的观点都是一样的，即随后设立的固定担保权人知道浮动担保的存在并不意味着他们也知道限制性条款的存在。即使限制性条款已经提交注册登记，也并不能由此就推定随后设立的固定担保权人知道了限制性条款的存在。这是因为英国法上的理论一直认为，第三人只能被推定为知道法律所要求的必须登记的内容，而不能被推定知道实际提交登记的所有内容。在英国公司法上，并没有条款具体要求浮动担保的当事人必须将浮动担保中的限制性条款提交公司注册登记处登记，因此光凭限制性条款已经实际登记注册这一事实并不能推定说第三人已经知道限制性条款的存在及其内容。要解决这一问题，必须完善英国的登记制度，将限制性条款作为法律强制要求必须注册登记的项目。事实上，其他国家早已有这种做法。加拿大就承认只要将限制性条款提交注册登记，就可以推定第三人已经知道限制性条款的存在。以色列一开始也遵循英国的传统，但经过以色列银行界的努力，终于促使以色列在1975 年出台了《有关担保登记细目的规定》(Order Regarding the Particulars of the Registration of Charges) ，规定限制性条款是必须注册登记的项目。在苏格兰，法律规定，限制性条款是410 格式中必须登记注册的项目，且410 格式中有专门关于限制性条款的栏目。如果有这样的立法为保障， 那么在浮动担保中加入限制性条款就能最终达到保护浮动担保权人的利益的目的。AIB Finance Ltd v Bank of Scotland plc 一案就可以证实这一点。该案中，法官认为，由于浮动担保中的限制性条款已经提交注册，所以随后设立的抵押权的受偿就必须推迟到浮动担保权之后。[27] “推定知晓说”相比较于“实际知晓说”而言，对第三人是否知晓的判断更为客观，也更能有效地平衡浮动担保权人和后续固定担保权人的利益。但是这种理论在英国的适用存在法律上的障碍。英国在1989 年修改公司法的时候已经注意到了该问题，因此修改后的条款也明确表示限制性条款是必须提交注册登记的项目。但由于修改后的公司法和其他法律的冲突很难协调，直至现在，它还没有实际生效。

五、限制性条款对执行程序中债权人的效力

在公司的经营过程中，公司如果不能及时清偿无担保的债权人的债务，那么无担保的债权人可以诉诸法律获得司法救济。如果无担保的债权人胜诉，并且获得了法院的执行令，在这种情形下，限制性条款可否对抗这些债权人对公司财产的执行呢? 面对设定限制性条款的浮动担保权和财产执行申请人之间的冲突，法律的主要作用之一就是要调整及调和这种互相冲突的利益[17] (P1398) 。

首先，被执行债务的公司财产是否属于公司的正常经营范围。到目前为止，英国法院对于公司正常经营范围内的业务具体包括哪些并没有作出明确的列举，但是法院对于“正常经营活动”的解释却非常宽泛和自由，包括通过销售、分期付款购买、特定抵押或质押来处置资产，并且还包括在公司权限内并旨在促进而非终止或毁坏其业务的善意处置资产的其他活动。甚至对于公司的商誉、资产或事业的出售， 如果旨在促进其业务而不是为了终止交易，也会被认为是属于正常的营业过程[29] (P1446) 。一般说来，公司自由处分财产的行为应当与企业的存续不相矛盾， 且是延续公司章程中的目的所必要的行为[13] (P1302) 。如果按照这种标准，那么公司所从事的行为很少或几乎没有会被排除在公司正常的营业活动之外。浮动担保如果没有结晶，那么它并不会阻止公司的债务人要求抵销的权利，也不会排除公司的其他债权人执行法院的判决。[30]执行法院的判决是公司的正常经营活动所必须的，这是公司再次融资、维持商业信誉的需要。其对浮动担保权人利益的影响相当于公司主动清偿债务，只不过被法院执行是采取被动方式而已。既然公司主动清偿债务为浮动担保所允许，不会使浮动担保权人的利益处于危险状态，那么执行法院的判决也一样不会危害浮动担保权人的利益。

其次，虽然执行法院的判决是在浮动担保所允许的公司正常经营的范围内，也就是说，执行权人可以享有优先于浮动担保权人优先得到清偿。但这种优先权并非没有限制。我们赞同英国的主流观点， 即如果在浮动担保结晶之前，执行程序已经完毕，那么执行权人就享有优先权。但如果在浮动担保结晶的时候，执行程序还没有结束，那么执行权人的优先权就必须让位于浮动担保权人的优先权。浮动担保在结晶前，公司有在其正常经营范围内处置公司资产的权利，浮动担保权人能够主张权利的担保物处于不确定状态。浮动担保权人不能就某项具体的物或财产主张其权利，除非对该物或财产的处置超出了公司的正常经营范围。这就是浮动担保的制度弱性。结晶之前的浮动担保权是衡平法上的一种权利， 不能对抗其他依据普通法的规定而取得财产权的其他权利人。但是浮动担保一旦结晶，它的性质就由衡平法上的权利转化为普通法上的权利，由浮动担保转化为固定担保，公司所有现有的资产或某项特定资产都属于浮动担保权人主张权利的担保物的范围。固定担保的法律特征就是就某些财产设定担保以使这些财产专属于担保权人优先主张权利，即使无担保的债权人执行法院判决的时候，也不能执行这部分财产，除非执行财产的权益首先用于实现担保权人的债权。因此，对于已经结晶转化为固定担保的浮动担保权人而言，他就享有优先于执行权人而受偿的权利。浮动担保一旦结晶，执行程序就应该中止， 直至浮动担保人的权利得到实现为止。如果浮动担保中订有限制性条款，那么浮动担保权人和执行权人的优先受偿次序不会因此而有所改变。

共3页: 1