民法私法说还能维持多久-为经济学对时下民法(2)

10.赋予效应（Endowment effect） 。即主体对于其享有所有权的客体的估价高于其不享有所有权的客体的估价的心理定势。这种定势与上文已讲到的损失厌恶和现状偏差有关。它打破了标准经济学的主体为货物付款的意愿（WTP） 等于他们为失去此等货物接受补偿的意愿（WTA） 的假设,甚至打破了交易中的出卖人对自己的物的估价低于对受让之物的估价的陈说,证明了后者远远大于前者。[16]赋予效应是主观价值论的基础之一。在美国,有一个证明其存在的法律实例。自1981 年以来,美国就有所谓的反向抵押（Reverse Mortgages） 交易,它是房屋的所有人将其财产回售给银行换取通常包括一个人寿保险的年金的合同,对于一个不喜冒险并希望平静度过余生的人来说,这不失为一种合理的安排,但它很少为人利用,因为房屋所有人过高估计其财产的价值。[17]简言之,赋予效应使人们不能对客体价值作出正确的估价,因而影响其作出有利于自己的决策。

　　 另外还有许多认识偏差,篇幅所限,此处从略。[18]

　　 以上人类认识偏差就是莱布尼兹所讲的“心灵上的纹路”,培根所说的“假相”；它们是影响人们获得正确认识的理解的前结构,构成对理性主义的反证明。与理性主义把天赋观念当作克服认识障碍的工具相反,它们作为导致人的种种认识局限的“天赋观念”恰恰是达成正确的认识的障碍。而且,它们都证明了人的认识并非映照,而是映照加改造,由于主观认识与客观事实背离,我们实际作出的决策并不见得符合我们的最大利益甚至利益。这些偏差是人类长期形成的本能的遗迹。其中有些并非完全消极,例如,可获得性启发在通常情况下是有用的,运用它在多数情形都是一种合理的战略,因为我们的脑力和时间都是有限的,所以不能指望我们穷尽对象的所有特征。为了节省认知才能（Cognitive faculties） 而采用经验法则（Rules of thumb） 是“理性的”,但它可能导致系统化的偏见。[19]

　　 第二,有限的意志力。“意志力”中的“意志”是人的道德实践能力,属于广义理性中的实践理性。有限的意志力,指在现实生活中,人们即使知道了什么是最好的,有时因为自制的原因也不会采用它的现象。[20]这一缺陷可归结为如下原因: （1） 嗜好。即对某一物品或活动成瘾导致依赖它们。对物品成瘾有如抽烟吸毒；对活动成瘾有如在广告的煽动下疯狂购物、购买过多彩票、网瘾等；（2） 热望（Cravings） 。指过度的身体欲望或社会欲望。[21]前者如贪吃,例如,在吃自助餐时吃得过多,明知这样做有害身体,但出于对价格- 实际消费比率的计算仍然多吃；后者如贪财,以此谋求购买权或对他人的控制力。嗜好与热望的区别在于:后者出于人的自然需要,不过此等需要被夸大性地满足,前者完全与人的自然需要无关,是人类过度文明造成的病态；（3） 多重自我（Multiple Selves） 。即主体被理解为多种自我的总和,这些自我经常彼此斗争的现象。它们包括只想着短期利益的“坏”的自我和想着长期利益的“好”的自我；年轻的自我和老年的自我。“坏”的自我对“好”的自我的战胜是经常的情况,前者的得胜可归因于人的有限的意志力。[22]这三类因素导致行为人无法有效控制自己的整体效用,无法对多重效用目标进行排序,最终令决策偏离效用最大化轨迹。[23]

　　 第三,有限的自利。自利指人在自己行为的经济效果只能或利于他人或利于自己的情况下为了自我保存作有利于自己的选择的倾向。“有限的自利”指人类在其活动中不完全考虑自利,出于多种原因也考虑他人利益的现象。最典型的例子是人人都有可能在一辈子里当几回好撒马利亚人。加里·贝克尔（Gary S. Becker 1930 —） 等学者的研究表明个体决策在更多的情况下是受社会规范、道德规范等影响,成为所谓的“制度人”,他们并不完全追求自我利益,而是也追求非自我利益的东西,如“公平”、“社会认可”等。[24] 例如,多数人在不会再来的餐馆吃饭后都留下小费,[25]因为他们在行动时除了考虑自己的物资利益外,还要考虑自己的名望和自我评价；又如,在美国的伊萨卡（ Ithaca） 附近的乡村地区流行这样一种做法:农民把新鲜的产品摆在路边的桌子上,桌子上还摆一个固定了的能进不能出的钱箱,顾客可以取走产品,自愿留下价金,结果多数人都未白拿产品,而是留下了适当的价金[26]；三如,人们愿意牺牲自己的物资利益帮助好人或惩罚坏人,后者如抵制日货的情形。[27]就前者,根据理查德·塞勒等人在1993 年作出的统计,7314 %的美国家庭对慈善基金作出了捐助,捐助金额平均占这些家庭总收入的211 %。同时4717 %的人平均进行了每周4. 2 小时的义务劳动。[28]最能用行为经济学的方法证明人的有限的自利的是最后通牒博弈（Ultimatum game） 。在这个博弈里,两个实验对象分1 元钱,两个人先抽签,抽中的人先决定自己得到的份额,没抽到的人决定接受或拒绝第一个人留下的份额。如果他决定接受,这1 元钱就按第一个人的方案进行分配,如果他拒绝,则两个人都得不到1 分钱。显然,理性要求第一个人要求获得99 分钱,只留1 分钱给第二个人；而第二个人也应该接受这1 分钱,因为它总是比什么都不得好。但是,反复的实验表明,上述理性行为从未发生过。在圣路易斯的华盛顿大学进行的实验表明,日本学生在作为第一个人提出分配方案时几乎总是只要求拿50 分钱,留下另外的50 分给第二个人；中国学生和犹太裔学生的方案则一般自己拿70 分,留30 分给第二个人。可见,不同文化背景的人都有兼顾他人利益的倾向。[29]

　　 不难看出,上述头两个“有限”正是未成年人和精神病人的属性,经过行为经济学家的工作,它们成了所有的人的属性,剩下的法律后果只能是全体人与未成年人和精神病人在法律处遇上的同化,完成一场从“父亲”到“儿子”的运动。在这个表述中“, 父亲”指强而智的人；“儿子”指弱而愚的人。因此,这3 个“有限”说明了现实人并非新古典经济学想像的强而智的人,而是弱而愚的人,如果可以把一定的利他叫作“愚”或“傻”的话。如此,作为行为经济学出发点的人相较于新古典经济学设定的人更加复杂,更不规则,但也更符合实际。[30]

二、行为法经济学的产生及其与“理性选择”法经济学者的论战

　　 行为经济学产生后,迅速地法律化,行为法经济学[31]与已长期存在的理性选择经济分析学派展开争鸣。1998 年,哈佛大学教授焦耳斯（Christine M. Jolls） 、芝加哥大学教授香斯坦（Cass R.Sunstein） 和康乃尔大学教授理查德·塞勒联名在《斯坦福法律评论》第50 卷上发表了《法律经济学的行为途径》（A Behavioral Approach to Law and Economics） ,首次提出了“行为法经济学”（Behav2ioral Law and Economics） 的概念, [32]挑战以波斯纳为代表的主流法律经济学的“人们都是其自身满足的理性的最大化者”的命题,为自己提出了探索实际的而非假设的人类行为对于法律的意义,以“现实人”（Real People） 取代“经济人”的任务,论证了“3 个有限”（有限的理性、有限的意志力、有限的自利） ,提出了“三合一”式法律的经济分析的新模式:实在分析（Positive Analyze） ,即解释法律的效果和内容；规定分析（Prescriptive Analyze） ,即对法律如何能用于实现特定目的进行考察；规范分析（Normative Analyze）,即更广泛地评估法律体系的目的。[33]可以说,焦耳斯、香斯坦和塞勒的联名论文是行为法经济学的一篇存在宣言。

　　 此文引起了波斯纳的发表在《斯坦福法律评论》同一卷上的回应性论文《理性选择、行为经济学和法律》（Rational Choice , Behavioral Economics , and the Law） 。[34]波斯纳的基本观点是行为经济学没有提出什么新东西,该学派的学者提出的一些观点,例如有限的自利的观点,其他学派的学者,包括波斯纳本人在内,早就提过了。确实,波斯纳说过“, 经济人并非如同一般所设想的那样是纯粹为金钱动因所驱使的人,而是一个行为完全由各种动因决定的人。”[35] 行为经济学列举的利他行为可以被理性选择理论视为利己行为。按进化论生物学的观点,由于效用的相关性,我可能通过增加你的福利间接地增加我自己的福利。对于行为法经济学家提出的最后通牒博弈问题,波斯纳认为是同情自己的同类的人类基因遗产的表现。至于“有限理性”的观点,波斯纳认为传统的理性选择理论也不难消化,因为理性并不意味着全知,一个人花费自己的全部时间去获得信息是最不理性的。对于行为经济学家确立的某些人类认识偏差如可获得性启发、赋予效应、沉没成本谬误、双曲贴现等,波斯纳认为不见得是偏差。就可获得性启发而言,一个没有看到过龙虾活着时的样子的人可以满意地吃龙虾片,但他看过海鲜池里的龙虾后可能就没有胃口吃它了。按行为法经济学家的观点,该人的心灵受到了“可获得性启发”的蒙蔽。但实际上,他不过对两种不同的商品有不同的偏好而已:一个是活龙虾,一个是经烹调的龙虾片,不能认为他对前一种龙虾的不喜是非理性的；就轶事驱动,波斯纳认为人们在没有更好的证据的情况下依赖轶事证据是完全理性的,而且,行为法经济学家把轶事驱动设定为非理性,混淆了信息有限与非理性的区别；就赋予效应而言,波斯纳认为,如果已取得的物是不可替代的,则对它的偏好是理性的。而且,波斯纳认为赋予效应的试验对象是大学生,他们通常充当买受人,没有多少充当出卖人的经验,所以不能信赖他们的出卖行为会在实际的市场上重演。再者,我们在实际出售某物时,都通过中介而非直面最终消费者,而得出赋予效应的试验是买主与卖主直接交易,这种对交易现实的违背导致其结论不可信赖；对于沉没成本谬误,波斯纳以复仇行为为例说明了它是理性的。此种行为违反了“过去的就让它过去”的理性逻辑,但它威慑他人不敢对有复仇可能的人实施侵犯,尽管复仇的结果可能划不来。如果潜在的受害人宣布放弃复仇的可能,那就是鼓励他人对他实施侵犯了。在这个意义上,复仇是理性的,它是进化论生物学的遗产；就双曲贴现而言,波斯纳也认为它并非意味着非理性。而且,由于犯罪人多数并非很聪明,因此无必要以他们受双曲贴现支配为出发点设计刑法制度。对于法行为经济学家为证明“有限的意志”提出的多重自我的观点,波斯纳认为,经济学使用的理性概念并不包含统一的自我的假定,它只是经济分析的多数情形中的一个约定俗成的假定而已。[36]对于3 个“有限”,波斯纳认为行为法经济学家没有在它们间建立起一种逻辑的或其他关联,因为认识扭曲属于认知心理学； 意志薄弱属于神经病和其他失范行为的心理学[37]；而公正感属于道德心理学,总而言之,都属于心理学,不属于经济学,波斯纳因而批评行为法经济学家没有自己的经济学理论与理性选择理论对抗。[38]

　　 对于行为法经济学,波斯纳有如下总的批评:第一,行为法经济学不具有预见人类行为的能力。他承认经济人假设是对普通人的行为方式进行加工的产物,并不见得完全符合实际,但这是理论建构的代价,作为报偿,按经济人假设,能大致预见人们在特定情势的行为。但行为法经济学家塑造的“行为人”是理性、非理性和冲动的混合物,其行为是不可哪怕是大致地预见的,这是因为行为法经济学是一种批判的而非建构的活动,而非一种替代性的理论；第二,行为法经济学缺乏证伪性。所谓证伪性,是一种理论在特定情况下被推翻的可能,按照卡尔·波普（Karl Popper）的说法,不能证伪的理论不是理论,这样的理论能解释一切,这就决定了它什么都不能解释。行为经济学家的观点不过是针对理性选择经济学家讲的故事形成的一个“反故事”；第三,行为法经济学家没有回答人的种种认识扭曲是否可以医治的问题,因此,他们建议的法律改革都是规避而非消除这些非理性趋向,而波斯纳认为它们是可以治愈的。总之,用归谬法说话,波斯纳认为,如果采用行为法经济学家的主张,人们不同寻常的公正感会废止竞争性活动；双曲贴现将会废止金融服务业,等等。[39]

　　 斯坦福大学教授马克·凯尔曼（Mark Kelman） 也在《斯坦福法律评论》同一卷上发表论文《作为修辞学二重唱之一部分的行为经济学:答焦耳斯、香斯坦和塞勒》（Behavioral Economics as Part ofa Rhetorical Duet :A Response to Jolls , Sunstein and Thaler） 对行为法经济学家的观点进行商榷。基本观点是:其一,行为法经济学家的观点没有什么新意,他们研究过的有限的意志、赋予效应、事后聪明偏差等,凯尔曼自己早就研究过,不过使用的术语不同而已；对理性选择经济学的批评也并非从他们开始,社会学家和人类学家也做过同样的事情[40]；其二,行为法经济学家认为的非理性现象如可获得性启发,在凯尔曼看来是理性的；其三,即使存在非理性,由于仲裁的存在、多数交易通过专业人士完成的现实以及人们有学习改进机会的现实,它也非决定性的。总之,凯尔曼认为行为经济学指出了理性选择经济学的局限,具有积极意义,但它不能完全证真或证伪,因而基本上是一种解释性的比喻或一种寄生性的或怀疑的理论而非完全的、替代性的、建设性的理论,最好的出路是把理性选择经济学的合理成分整合到自己的体系中,与之形成“二重唱”或“共舞”的格局。例如,理性选择理论把人们以合理的方式实现自己目的的障碍主要理解为外部的,如缺乏信息,而行为法经济学看到了内在的障碍,即人们即使得到了信息也不能正确地处理它们的可能,两者综合,就有可能达到对问题的全面认识。[41]

　　 上述三位作者又写出答辩论文《理论与比喻:答波斯纳和凯尔曼》（Theories and Tropes : A Re2ply to Posner and Kelman） 。他们认为自己与波斯纳的差别较小,后者已基本接受己方的中心观点,承认存在3 个“有限”及其对法律的经济分析的潜在意义,不过把种种他们描述的理性局限解释成理性而已,但波斯纳具有足够偏差（Sufficiency bias） :即把行为法经济学家发现的现象都说成理性选择经济学早就认识到的,从而贬低他人的创新性。但事情真如波斯纳所言吗？ 三位作者的结论是否。对于波斯纳提出的行为法经济学理论性不足的批评,他们也作出了反驳,列举了自己的理论贡献,例如前景理论。关于波普的证伪理论,三位作者指出它向来在科学哲学界受到批评。更谬误的是,波斯纳同时用证伪理论和进化论生物学的观点反驳行为法经济学家,却忽略了这两种理论的不兼容性。进化论生物学是波普的批评对象,因为它是一种不能证伪的理论。对于波斯纳提出的认识扭曲是否可以治愈的问题,三位作者认为教育和心理学家可以帮助克服它们,对于有限的意志力也是如此,但他们不希望有人去治愈有限的自利。对于凯尔曼,三位作者认为他对行为法经济学相当同情,不过抱怨它不够全面,不够精确而已。对于凯尔曼提出的行为经济学企图取代传统经济学的指责,三位作者认为不确,他们承认自己对传统经济工具的极大依赖,仅企图用包含更现实的人类行为假定的工作成果改善传统经济学。对于波斯纳和凯尔曼共同提出的行为经济学是一种不完全的理论的批评,三位作者表示接受,并有任重道远之感,但不承认自己的理论仅仅是一种“反故事”[42]。

　　 从上述论战来看,行为经济学与传统经济学并无实质的分歧,前者作为一种批评性的理论已被后者不情愿地接受,两者形成互补的关系。在法律领域,传统经济学已施加了足够多的影响,这种经济学在被行为经济学加入后,加入部分对法律的影响还有待实现。

三、行为经济学对传统民法理性人前提及其他前提的破坏

　　 理性人前提是从17 世纪开始的现代民法的基本出发点,它构成与古代民法的根本差异。转折的原因在于17 世纪的欧洲发生自然科学进步、宗教改革、对希腊文明和罗马法的继受,它们增加了人类对自身的信心、动摇了教会的权威、获得了成熟的思维框架和学术研究材料,开始了启蒙运动,这不过是“公开地运用自己的理性的运动”[43],人类由此步入了理性的时代,过去存在的所有制度都要根据新的时代精神证明自己存在的理由或放弃自己的存在,古老的市民法由此发生了深刻的蜕变。其结果是以身份为本位的罗马人法为以理性为本位的现代民法取代。现代民法的理性主义前提集中体现在行为能力制度上。[44]由共同的时代精神决定,民法中以行为能力制度表达的观念在古典经济学中以经济人假设加以表达,因此,拉德布鲁赫（Gustav Radbruch ,1878 - 1949） 说,自然法学与古典国民经济学对人性持相同的看法,即经济人看法,这是自利且非常精明的人[45]；日本学者牧野英一也认为,传统民法假定的人就是经济人[46]；按另一位日本学者星野英一的说法,这样的人是“强有力的智者”[47]。不过,在传统民法中,法律主体分为强而智的和弱而愚的两类,前者是男人,是成年人,是家长,后者是儿童、妇女、精神病人等；前者被理解为民法主体的常态,后者被理解为例外。

　　 显然,行为经济学是上述理性人假设的对立物。它首先证明了人的认识能力（理论理性） 的局限,其次证明了人的意志力（实践理性） 的局限,由此得出的自然结论是,作为传统民法中常态的人也是弱而愚的,由此打破了传统民法设定的两种人的界限。按照这种理路,民法中的人,不问男女、成年与否、患精神病与否,都是弱而愚的,只是“弱”与“愚”的程度有所不同而已,因此他们都需要保护,在这个意义上,他们都成了某些方面的禁治产人。

　　 行为经济学还破坏了民法的私法设定。长期以来,私法被理解为个人自治的法,其灵魂是所谓的意思自治原则。当然,当事人能否实现“意思自治”,取决于他们是否有完全的理性,古典经济学提供了这个前提。现在行为经济学证明人的理性有限,这必然导致国家的家长制决定完全或部分地取代当事人的意思自治,过去自治的“家父”现在要变成被人照管的“儿子”,如此,民法的所谓私法性以及意思自治原则将面临挑战。

　　 最后,行为经济学还动摇了作为传统民法理论之基础的自由主义政治思想。自由主义是在国家与私人间设立屏障的政治主张,强调国家只有在最必要的情况下才能干预私人生活。自由主义的经典作家约翰·密尔（John Stuart Mill ,1806 - 1873） 把人的行为分为只关系到他自己的和也关系到他人的,立法者只能干预后一种行为。[48]之所以如此,乃因为“一个人只要保有一些说得过去的数量的常识和经验,他自己规划其存在的方式总是最好的,不是因为这方式本身算最好,而是因为这是他自己的方式。”[49] “对于一个人的福祉,本人是关切最深的人；除在一些私人联系很强的情事上外,任何他人对他的福祉的关怀,和他自己所怀有的关切比较起来,都是微薄而浮浅的。”[50] 这些言论并未像有些学者分析的那样是提出了“个人是自己利益的最佳判断者”的主张,而是承认个人偏好（哪怕是不正确的偏好） 或个性得到尊重的重要性。这点可从密尔的如下话得到证明:“要知道,一个人因为不听劝告和警告而会犯的一切错误,若和他容让他人逼迫自己去做他们认为对他有好处的事这一罪恶相权起来,后者比前者是远远重得多的。”[51] 这样就分出了个人利益的主观和客观两个层面。以抽烟为例,客观上这是件坏事,但行为人喜欢抽（有偏好） ,别人就不能干预其抽烟行为,以防社会单一化,公共权力的拥有者把自己的价值观念强加于人。所以,自由主义与意思自治原则有所不同,前者不是个绝对主义的问题而后者是。事实上,自由主义就是以悲观主义的认识论为基础建立起来的。因此,自由主义承认一定的家长制干预,例如禁止赌博、自卖为奴等,这种干预以被干预人的行为不仅影响了他自己的利益,而且影响了他人的利益为限。其他的行为,尽管有害于行为人,但未害他人,就不得干预,例如在安息日工作。[52]我们知道,现在许多欧洲国家如意大利和德国禁止非旅游区的商店在星期天营业以保护家庭,这证明密尔的主张在那里已被放弃,立法者的干预已经扩及到了密尔理解的个人的只涉及到自己的行为,家长制立法的倾向在加强。如此,自由主义的适用空间在缩小；消极的自由,即免于干涉的自由在缩小,这不能不说受到了行为经济学的影响。

四、行为法经济学家提出的新的法律结构

　　 为了在法律上反映对主体的智力属性的认识的上述改变（从3 个“无限”到3 个“有限”） ,美国的一些行为法学家提出了不对称家长制（Asymmetric paternalism） 的方案。其基本观点是立法者将更加多地代替当事人决策,但条件是此等决策在给犯错误的人带来大的利益的同时对完全理性的人少带来或完全不带来损害。由于同样的代行决策对两种人带来的效果不均等,这种政策安排被认为是“不对称”的。[53]

　　 这里提到的家长制（Paternalism） 是法律家长制（Legal paternalism） 的简称。单纯的家长制本来只是对大权独揽的父亲与其毫无自主权的子女之间关系的描述, [54]后来扩张到描述医生与病人的关系。在医学上,它被称为医主权,意思是“关心式的介入”,也就是具有影响力的相关人基于爱护的理由为当事人决定或安排事情[55]；法律家长制则是对干预个人自由的国家与承受此等干预的个人之间关系的描述。显然,此处谈论的家长制都只涉及到国家举措对当事人自由的影响。

　　 杰拉尔德·德沃金（Gerald Dworkin） 是研究法律家长制的巨擘。他认为,家长制是为了某一个人的利益、善、快乐、需要、价值观、福利而削减其自由或其他权利。不妨可以说,家长制是以法律主体弱而愚的假定为基础设计的保护性法律体制。德沃金列举了家长制立法的16 个实例: （1）摩托车驾驶者必须戴头盔的规定； （2） 只有在救生员的保护下才能去海滩游泳的规定；（3） 不得自杀的规定； （4） 儿童、妇女不得从事有害身心健康之生产活动的规定；（5） 禁止某些性行为的规定；（6） 禁止使用某些药品（例如麻醉药、摇头丸） 的规定；（7） 某些行业应有许可证才能经营的规定；（8） 强制将部分收入作为退休保险金的规定；（9） 禁止赌博的规定； （10） 控制最高利息的规定；（11） 禁止决斗的规定；（12） 管理某些合同（例如自卖为奴的合同） 的规定； （13） 禁止把受害者的同意作为谋杀或攻击的理由的规定；（14） 强制为基于一种宗教信仰,在生命垂危之中拒绝输血的病人输血的规定； （15） 对精神病人和有毒瘾者实施民事拘押的规定；（16） 为社区供水加氟的规定。[56]埃雅尔·扎米尔（Eyal Zamir） 还把强制基础教育等补充为法律家长制的例子。[57]我还要加上法律禁止燃放烟花爆竹的例子以及法律通常禁止人们在星期天工作以及强制婚检的例子。就强制婚检而言,1994 年颁布的《母婴保健法》确立了这一制度,2003 年,婚检由强制改自愿,在广西的后果是每年6 万缺陷儿诞生,沈阳1 %的新生儿有缺陷,成为社会和家庭的沉重负担。[58]在2004 年开始由政府买单后,厦门的婚检率仍只有7. 94 %。于是,黑龙江省于2005 年又恢复强制婚检。婚检立法的变迁表现了自由主义与家长制干预两种主张的斗争过程,结论是后一种主张有利于社会。

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