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知识型:经济法学的哲学理论基础(1)(2)

2014-06-22 01:04
导读:拉氏最重要的著作有两本,即《法哲学》(Rechtsphilosophie)和《法律学入门》(Einfuhrung in die Rechtswissenschaft,1910)。拉氏在《法学入门》中阐述了其经济法
 

  拉氏最重要的著作有两本,即《法哲学》(Rechtsphilosophie)和《法律学入门》(Einfuhrung in die Rechtswissenschaft,1910)。拉氏在《法学入门》中阐述了其经济法思想,他指出当代因生活上和思想上在法律上产生的重大变革就是表现为“社会法”(Soziales Recht)的形成,使过去严格区分的私法和公法、民法和行政法的划分发生动摇而出现渗透,产生新型的第三法域,即经济法和劳动法。纯粹私法的经济观对经济诸力量的自由发挥持乐观信仰,但世界大战爆发后这种教义土崩瓦解,经济法就成为这种经历和体验的遗产。拉氏和歌德施米特(Goldsmidt)一样都认为,经济法是组织经济的法。据吉永荣助的介绍,拉氏和歌德施米特的表述略有不同,歌德施米特的原文为“das der organisierten wirtschaft eigentumlich Recht”,而拉氏则定义为“das Recht der organisierten Wirtschaft”,可见比歌德施米特少“固有的”一词而已。从日文《法学入门》中可以看出,拉氏也认为经济法是立法者从公共的经济利益、即经济的生产性乃至经济性的视角出发时所产生的,与其说是国家停止对经济诸力的自由发挥的纯粹的私法保障,毋宁说是对其社会学的运动法则加以规范。战时经济是彻底地被组织的经济,以所有都被经济法所仓摄的样态呈现出来,当时被称为“战时社会主义”(Kriegssozialismus),不过这所谓战时社会主义被视为社会主义的一种前阶段就全然错误了,它实质上是过去的国家将经济生活全体吸收到自己中间,使国民经济全体服务于国家的权力目的,这与其说是社会主义的纲领不如说与绝对主义国家的“重商主义”经济观相接近。战后,私有财产制和契约的自由原理受到战时立法的深刻打击之后,不再像战前享受自然法的不可侵犯性的魔力保佑。国家宪法仍将所有权和契约自由作为基本权保障,但受到限制,并且“强制契约”(diktierter Vertrag)的形式也逐渐增加,社会化除国有化之外有许多形态,如公有化以及“强制企业合同”(Zwangssyndizierung)等,取得重大成果。(P113-117)拉氏以其丰富的从政经验和学术知识分析了魏玛时期经济法的产生。 

  二、经济法学所反映的哲学思想 

  (一)纵横统一对立关系 

  人类历史中的启蒙运动仍未结束,经济法学的产生就可以说是法学领域的启蒙运动的产物。卡西尔是著名的德国新康德主义哲学家,是马堡学派的思想领袖之一,他在《启蒙哲学》中引用歌德《浮士德》的精辟动人的诗句指出:“启蒙哲学是精神织品中的杰作,在这块织品上‘(织机)一踩便涌出千头万绪,梭子只见在来往飞翔,眼不见的一条经线流去……’,要历史地考察和再现启蒙时期,必须把清理这些‘眼不见的线视为最高任务’”。其实,我们对经济法理论的发展历史也应该把握“这些‘眼不见’的线”(diese ungesehen Faden)———“纵横统一论”。 

  “纵横统一论”是前苏联和我国经济法学发展过程中最有影响的较完整的基本理论。李昌麒教授认为,“纵横统一论者更多地从现行的法律和体制出发,确立自己的论证体系,因而比较忠实于‘现实’。反对者则是从‘应有’的法律和体制出发确立自己的论点,比较重视‘未来’。在我看来,纵横统一论与反对者的分歧主要是方法论的分歧。……经济法的理论研究应当把实证(实然)与预测(应然)结合起来,纵横统一论缺乏的正是预测性,而反对者所缺乏的正是实证性。”(P173)笔者从德国经济法学说中发现,施塔穆勒(Stammler)、盖勒(Geiler)、韦斯特霍夫(Westhoff)等往往在经济与法的关系上用形式(Form)和材料(Materie)来解释,并关注实然(Sein)和应然(Sollen)的康德主义哲学论题,相对而言,纵横统一论尽管偏重于对经济关系的实证说明,但并非没有隐含价值取向和对应然的致敬。刘文华教授指出:“纵横之说最初只是就经济法的调整关系提出的。说它们是一种形象化的提法也是实情。但中国经济法的理论绝不把这一提法仅仅停留在调整对象范围,它有着更广阔更深刻的含义。‘纵横统一说’首先是一种法理思想,是关于法律如何调整经济关系的一种新的法律学说;其次,它才是为确立一个新的独立的经济部门的调整对象而服务的。所说的纵向关系和横向经济关系绝不是仅指‘关系’而言,它主要是指社会经济存在和运动的两种基本形态。一切有关经济管理、经济监督、经济集权、经济统一、计划与计划调节等有层次序列之别、有上下运动形态的经济活动和经济行为,均可列入纵向范畴;一切有关经济独立、经济自主、经济分权、经济民主、市场与市场调节等,均可列入横向范畴。我们的社会经济生活进程,实际上无时无处不是在这种纵横经济关系有分有合、对立统一中存在和运行的。”(P28)兰州大学周林彬教授在《法律经济学论纲》中这样写道:刘文华教授“赋予‘纵横统一说’以市场经济而不是计划经济的意义,就是正确处理市场与政府、市场与计划,其关系的哲学实质,就是对立统一问题;其关系的经济学实质,就是市场缺陷与非市场缺陷的问题;其关系的法律实质,就是公法私法化、私法公法化之‘混合法’说,亦即市场经济法律制度”。(P131)刘文华教授强调,社会经济运行的两种基本形态——纵向经济关系和横向经济关系,是两种不同性质的关系,在一般场合和具体过程中,它往往也是分别存在的,但两者又具有“共性”和“统一性”,就国民经济整体和全过程而言,它们相互联系、相互制约,相互转化,相辅相成。这显然受到我国建国后哲学界“一分为二”论战的影响。事实上,我们与西方哲学的关系不是血缘关系,而是婚嫁关系,而且这种婚嫁关系不是源于自由恋爱,而是受迫于在哲学道路上释放出来的强大的文明成果。我们往往不愿意承认中国思想的非哲学经验,以漫不经心的态度注释哲学,由于语言文化的差异,“矛盾”(英文为Contradition)这个中文词并不能完全与黑格尔Widerspruch的意义一致,它是指现有两种不同的事物(矛或盾)的两种描述在一定情况下(即“以子之矛,攻子之盾”的情况下)将导致的事实上的矛盾。人们即使说到“一个事物的内部矛盾”,也往往是指一个事物内部对立双方的外部冲突(对这个事物是内部的事,对‘矛盾各方’却仍是外部的事),却很少有人注意到矛盾应是同一个事物自己与自己冲突,意识到矛盾真正说是来自否定。按照黑格尔的理论,辩证法是一种“内在的超越”(immanente Hinausgehen),不同于“外在的超出”(ausserliche Erhebung),只有从“一个东西”这种意义来理解而不是把矛盾当作两个预先外在存在的东西的外部冲突,才能进入真正的辩证思维。刘文华教授在《中国经济法教程》中指出:“纵向经济关系和横向经济关系概念是以拉普捷夫为首的前苏联现代经济法学派提出来的。但是,中国经济法学理论在使用这些概念时,其内涵意义与前苏联学者的理解有很大差别,甚至形似而神非。拉普捷夫认为纵横经济关系都是由计划—组织要素和财产要素构成的,具有同一性,这样才构成经济法作为部门法的独立的调整对象。中国经济法有关理论也承认经济法所调整的经济关系确实具有管理要素与财产要素相结合的特点,但并不把关系‘同一性’作为独立法律部门存在的基础,而是认为有着内在联系的‘统一性’的社会关系一样可以成为一个独立法律部门的调整对象。”(P29)笔者认为,刘文华教授这样使用“统一”而不是“同一”,固然具有使经济法调整对象说更加清晰化、更加开放化,但哲学上“对立统一”中对立面的统一性又叫同一性,而且为了杜绝中国人受思维惯式而使辩证法变味走调,这里不妨仍使用纵向关系和横向关系的“同一性”为好,另外也可以有效避免被反对纵横统一说的学者指责为“这一理论是采取简单地拿来主义,即将民法完全可以调整的一部分横向经济关系和行政法完全可以调整的一部分纵向经济关系简单地拿来组成经济法的调整对象,并在此基础上就宣称经济法是独立的法律部门,而并未对这种拿来和组合的必要性、特殊性、科学性进行严格的论证。”

  尽管我国经济法学界有权威人士认为拉普捷夫“纵横统一说”的核心是维护前苏联高度集中的经济体制,与我国目前建立市场经济体制的需要不相适应,主张对其予以坚决抛弃,但笔者认为,学术的发展在大多数情况下是如库恩“范式”理论所说的常规建设,而并不是一味地追求“不断革命”。目前汉语中流行朱光潜先生将德语Aufheben译为“扬弃”,但Aufheben在德语中有三层意思:(1)取消,(2)保存,(3)升华“,扬弃”却只包含上述第一和第三种含义,而黑格尔是在兼顾这三种意思而形成其辩证法的重要概念,然而若改译“扬存弃”又恐不合汉语习惯,因此钱钟书在《管锥编》卷二作音译“奥夫黑本”以使三位一体性具足不损。黑格尔在谈到Aufheben时说:“在这里我们必须承认德国语言富有思维的精神,它超出了单纯理智的非此即彼的抽象方法”。中国有些严谨的学者就指出“扬弃”这一译法恰好没有超出这种抽象方法的理解。冯友兰也曾说过:“怕的是新瓶装旧酒!‘新瓶装旧酒’是‘换汤不换药’。‘旧瓶装新酒’是‘换药不换汤’。只要药换了,那就可能解决问题。至于叫它什么汤头,关系不大。”对于“纵横统一说”笔者认为不能如我国有的经济法学权威所主张的那样将小孩和洗澡水一并泼掉,尤其在中国经济法学当下的学科营建历史语境中,笔者认为象董仲舒与其政治上主张大一统相适应而在哲学上主张“一而不二”那样倒更具有工具合理性。 大学排名
 
  纵横统一的根据不是过去经济法学界所说的计划和公有制,而是现代社会化大生产的客观需要,或者说现代市场经济体制的必然产物。当代资本主义公司体系越来越大,内部管理和外部效应之间的配合更形突出,经济上和法律上就出现了纵向控制(一体化)和横向控制(一体化)的概念。芮沐教授根据加尔布雷思关于资本主义企业纵向控制和横向控制现象的分析进一步申论说:“经济管理上的纵横结合,体现了计划与市场的结合,在法律上就表现为对法人主体的内部关系和外部关系连接起来的规定。”(P250)应该承认,在改革开放初期由于对西方经济学尚不甚为中国学术界所深入体认,因此芮沐教授的理解与加尔布雷思的原旨有一定距离。不过,按照加尔布雷思二元体系理论,资本主义经济中计划系统与市场系统两大系统的权力不平衡,必须进行结构改革,对社会经济进行统治,实现国民经济计划化,这正体现了资本主义经济体系内部的纵横对立统一关系。日本经济法学家正田彬的经济法学理论正是受加尔布雷思新制度主义经济学理论的影响提出垄断阶段的资本主义经济社会中最基本的人的社会关系就是作为垄断集团和非垄断集团之间的关系而形成的经济上的支配服从关系。他认为,“因为这种经济的从属关系确实不过是把市民法原理的原状予以适用而得出的结果。换句话说,这样的从属关系的出现,只是以市民法原理为前提的自由经济发展的必然结果。因此,象在市民法秩序里那样,把从属关系当作平等关系去把握,任它们个个都在自由的经济活动中去活动,这样做恰好是承认从属关系。”在垄断资本主义阶段“,最好政府,最少管理”的口号(The government best,the government least)一变而为“最好政府,最大管理”,斯密《国富论》中所谓的“看不见的手”与1957年美国经济学家杰?斯?伯林纳在《苏联的工厂和经济》一书中首次提出的“看得见的手”同时并举,起初反经为权的国家干预经济逐渐变成天经地义的常规,使国家不再成为拉萨尔所说的“守夜国家”(night watchman State)。这样如李品昂在《经济管制立法的理论与实际》中说:“盖以现时社会经济关系,在理论上,一面受到国家统制意思产生国家经济,而他方面受到个人自由意思产生私经济关系,但实际上,此二者在市场经济上,混然成为一体,并构成一个独特之共同经济关系——即所谓之国民经济关系。”(P5)胡才珍在《浅议大企业与世界历史的整体发展》一文中指出“世界历史整体发展的速度和水平是与历史的纵向发展与横向发展的速度与水平成正比进行的。所谓历史的纵向发展,是指人类物质生产史上不同生产方式的演变和由此引起的不同社会形态的更迭;所谓历史的横向发展,是指历史由各地区间的相互闭塞到逐步开放,由彼此分散到逐步联系密切,终于发展成为整体的世界历史这一客观过程。纵向发展与横向发展是世界历史整体发展过程中相辅相成的两个方面,大企业以其特有的能量在这两个方面的发展、结合、统一中起了不可低估的作用”。尽管社会主义经济体制与资本主义经济体制存在本质区别,但同样存在市场调节和政府调控二者的对立统一。一方面如刘文华教授在《“纵横统一说”是经济法的理论基础》一文中所说,在具体的场合和过程中,纵向关系和横向关系存在的形式和联系的状态主要有联结型、交合型和游离型三种,但另一方面如卢上需在《经济法理论研究的缺陷》一文中所说,“管理活动不是独立存在的社会活动,而是寓于因社会分工产生的独立存在的社会活动之中。这是管理科学原理。因此,经济管理只能存在于经济活动之中,而不能脱离经济活动单独存在。社会经济关系是相应独立的经济活动的产物,而不是经济管理活动的结果。所以,由经济管理活动引起的管理关系不可能作为独立的一种经济关系存在于社会关系体系中,只能被包含在某一特定的经济关系中。”基于此,笔者认为所有纵向经济关系在经济法的视野中都必须寓于横向经济关系之中,两者是“不相分离和不可分离的(ungetreunt und untrennbar)”(黑格尔语)。“一分为二”和“合二为一”都是我国古代对对立统一规律的辩证法思想的不同表述,直接用拉普捷夫“纵横统一说”的“同一性”这一理论“空筐结构”赋以市场经济的新实质内容,也许更符合否定之否定的学术思想发展演变轨迹。因为理论是灰色的,但生活之树常青。正是这样,笔者不惜甘冒学术界对拉普捷夫纵横统一说之大不韪的众议而试图予以辨证。 

  (二)经济自由与经济秩序 

  黑格尔说,只有看到“杂多”,不能说是看到活生生的东西,只有看到“对立”、“矛盾”,才是看到了活生生的东西。经济自由和经济秩序如果以孤立而片面的形而上学思维方式看来便是不具自己和自己相联系的否定性(negative Beziehungaufsich)的一般杂多之物,这种绝对的区别就是绝对的同一,但如果我们辩证地洞见这两者之间的内部张力,就可以看到“自由和秩序是一对与生俱来的矛盾。自始就将公法与私法融为一体的经济法,天然要以经济自由与经济秩序的统一、和谐作为其价值追求的目标。” 

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