知识型：经济法学的哲学理论基础(1)(3)

　　在西方，英语中的Freedom和Liberty两词用来指称“自由”。经济自由在英文中为economil freedom，与此相对者为“经济奴役”（economic Slavery）。经济自由这一概念是作为资本主义自由经济的一种要求和理论表现而由资产阶级古典经济学家所提出的，其内容是劳动力自由买卖、财产和资本自由转移、生产上自由经营、市场上自由竞争和自由贸易等等，反映了资产阶级要求打破封建专制束缚、无阻碍地发展资本主义商品经济的强烈愿望。在我国学术界，由于受毛泽东同志《反对自由主义》和上世纪80年代反资产阶级自由化的影响，对自由主义往往印象式地理解为随心所欲的任意妄为。其实，这种将自由主义理解为随心所欲的任意妄为本身就是一种随意主观的带球越位的学术犯规。黑格尔早就说过，任性的自由是缺乏思想修养的表现。从古典自由主义到今天的公共选择学派，自由主义者都强调，国家的存在、法律的存在、秩序的存在是个人自由得以保障的前提，是社会经济得以发展的前提。自由主义与无政府主义在自由问题上的最大分野即在于，自由主义追求自由与秩序之间的平衡。正如曼宁所说，自由主义的首要原则是平衡原则。平衡原则的含义之一就是自由与权威、个性与一致性、进步与秩序之间的平衡。　

　　李金泽、丁作提在《经济法定位理念的批判与超越》一文中指出“，作为一般法律价值的‘秩序’，是各个部门法都追求的目标。但经济法是以‘秩序’为根本的价值取向。”“法的其他价值如公平、效益、安全等虽能在经济法中得到体现，但均非经济法的根本价值取向。”“如果把公平列为经济法的根本取向，极易导致经济法的‘行政化’或‘非独立化’；而把‘效益’列为经济法的根本取向，又会走向民法与经济法不分的道路。”“只有‘秩序’才是经济法内涵的具有普遍性和根本性的价值取向。”应该说，中国经济法学界对“秩序”的认识尚处于起步阶段，李、丁两人将秩序作为经济法的根本价值取向确有先见之明。经济法最早产生于德国。有位学者对德国人的民族性格曾这样论述到：“他要秩序，他要结构，他绝对无法忍受地中海国家那种富有创意与艺术性的乱七八糟，纷乱简直就是罪恶。”甚至称德国“整个社会，都给人一种精确的机械感。”因此，学术界公认“秩序”这一范畴在德国哲学思想中占有特殊地位。德语中，秩序（Ordnung）一词等于拉丁文中的Ordo，或者英文中的Order。德国哲学家把这三个词看作同样的含义。以W?欧肯为代表的弗莱堡学派的新自由主义经济学政策主张即是围绕着“奥尔多”（Ordo）这一核心概念，故被称为奥尔多学派或奥尔多自由主义学派。欧肯认为，社会生活中所用的“秩序”一词包含两层含义，一是指历史上个别的、不断变化的事实，一是指合乎本质的秩序或者说合理的秩序。这种秩序才是Ordo，或者应该称为“本质秩序”（Wesensordnung）或“自然秩序”（Naturordung）。前一种秩序是一种客观存在，对它的研究是一种实证性描述；后一种秩序是一种合乎某种规范的理想，对它的研究是一种规范性探讨。在经济学上，欧肯把前一种秩序称为“经济秩序”（Wirtschaftsordnung），把后一种秩序称为“经济的秩序”（Ordnung der Wirtschaft）。欧肯毫不隐讳指出自己所谓“经济的秩序”观渊源于古代哲学和中世纪的“奥尔多观念”，而其直接来源则是17和18世纪思想家和经济学家将自然秩序（ordre naturel）与实际的秩序（ordre positif）相区别。的确，古希腊哲学中秩序的观念相当于中国古代哲人话语体系中“道”的观念。左大培在其博士论文《弗莱堡经济学派研究》中说：“秩序观念和个人主义的社会观都起源于古希腊，而且一开始就显示出彼此对立的倾向。但在古罗马时代，秩序观念与个人主义在同样起源于古希腊的自然主义观念作用下逐渐合流，形成了所谓的‘自然法’观念。这种自然法观念存在于整个中世纪。在中世纪最终形成了秩序观念。但是在这种秩序观念中，纯粹的秩序观念压制自然主义和个人主义倾向，在思想界占统治地位。文艺复兴以后，纯粹的秩序观念逐渐衰落，自然主义与个人主义倾向重新抬头。它们与秩序观念结合，形成了新的自然法和自然秩序学说。”（P156）我们对左大培的概括是否符合历史本真姑且存而不论，但“自然秩序”确是法国大革命前期的以布阿吉尔贝尔等为代表的启蒙学者提出来的，以之与现存的“人为秩序”相对立。欧肯在对历史学派经济学的相对主义和宿命论（Rela2tivismusU.Fatalismus）的批判基础上，吸收马克斯?韦伯的理论型（Idealtypus）学说和现象学创始人胡塞尔的“显著特征提炼抽象法”，把历史与理论结合起来，认为“经济过程（Wirtschafts prozess）总是并且到处都在一定的形式之内、从而在历史上给定的经济秩序之内运行。那些历史上给定的、实证的秩序可能是坏的；但是没有秩序就根本不能进行经济活动”，（P61-62）历史上具体的经济秩序是由“集中领导的经济”和“交换经济”这两种“理想类型”的“纯粹的秩序形式”组合而成。欧肯把他全部“纯粹的秩序形式”总称为“形态学体系”（Morphologisches System）。　

　　弗莱堡学派的创造人除欧肯之外，还有两位重要的经济法学家伯姆（Bhm）和格劳斯曼—道艾尔特（Hans Grossman-Doerth），其形成标志就是以伯姆和格劳斯曼—道艾尔特1933年弗莱堡大学任教并与欧肯合作、三人开始编辑“经济秩序”（Ordnungder Wirtschaft）丛书。尤其是伯姆在《经济秩序作为经济法的中心概念》中强调将经济的秩序体系（ordungssystem）作为经济法的研究对象。（P31）日本经济法学家吉永荣助受伯姆的启示，在山田雄三博士指导下以“经济秩序”为主题撰写经济法学说史论文。按照吉永荣助的分析，莱斯特（Leist）和达马施泰德（Darmstaedter）的经济秩序观是采取自然的考察方法，歌德施米特以及韦斯特霍夫的经济秩序观是采取社会学的考察方法，而伯姆和格劳斯曼—道艾尔特的经济秩序观是采取动态的考察方法。莱斯特的《在19世纪的私法和资本主义》出版于1911年，当时经济法作为学术术语尚未普及。莱斯特遵循重农学派（Physiocrát）和亚当?斯密的观点认为国家对经济行为的干预是不必要的或者说有害的，经济最好委诸于其固有的法则性，服从自然法则的规定。莱斯特的《现代私法秩序和资本主义》在身后由尼皮尔德（Nipperdey）增补修订加以发表。莱斯特在这部著作中认为，不能误认为资本主义的水流仅自身穿过河床，它实际上变更着河岸，将障碍除去，河床是水蚀作用而生成的，并且不是由水蚀作用迅速形成的。他指出法秩序和法生活严重分离是明显的，现代资本主义的巨大动力在法实在的形成过程中扮演彻头彻尾的决定性作用，在自由经济秩序中私法仅仅是水流通过之处（财货的流通）予以合适的河床（法律）确定和保护。达马施泰德在1928年出版的《经济法在其社会结构中》便与Leist不同，不仅承认经济法的防卫机能（Abwehrfunktion），而且主张其第二种机能，即从事经济的人们的经济的促成的中介，这样防卫作用和媒介作用结合后便形成了对向的（an2tithetische）经济法的构造。在达马施泰德看来，资本主义经济的水流而言，法将其水流的障碍除去，或将新河流的河岸加固。歌德施米特的经济法背后的经济秩序如前所说是“组织经济”的秩序，其主要著作《Reichswirtschaftsrecht》采取以阶级为中心的考察方法无须赘言，而韦斯特霍夫所谓的经济秩序主要不是指秩序，而是考察形成秩序的动力，即个人主义或社会主义为基础而表现出来的经济形态（个人经济、共同经济、全体经济），所以吉永荣助认为Goldschmidt和Westoff的经济秩序观是采取社会学的考察方法而主张组织经济（organisierte Wirtsc haft）或拘束经济（gebunde Wirtschaft）秩序，以与自由主义经济秩序相调和。吉永荣助的这篇论文完成于第二次世界大战期间，自己也承认受当时政治环境和学术条件的限制有缺陷，他在这篇论文中认为伯姆和格劳斯曼—道艾尔特的经济秩序观是采取动态的考察方法，在应然和实然之间加以把握（P220-236），这无疑是正确的，但吉永荣助将伯姆等的经济秩序观归结为指导经济（Wirtschaft2slenkung）观则在笔者看来显然存在着曲笔。与Goldschmidt将卡特尔作为组织经济的进步表现不同，伯姆和格劳斯曼—道艾尔特都以反垄断出发而提出自己经济秩序观，认为关于奥尔多或“经济的秩序”的“经济宪法”就是所谓的“竞争秩序。”　

　　关于经济自由与经济秩序的论述，笔者认为最忌讳的是限于重述一些永远正确的“大词”（皮普尔语）或原则，而实际上缺乏分量、缺少干货而成为地道的“哲学的贫困”。查尔斯?霍顿?库利指出：“只有糟糕的社会秩序才是和自由对立的。自由只是在通过社会秩序或在社会秩序中才可能存在，而且只有当社会秩序得到健康的发展，自由才可能增长。”（P278）的确，任何社会都不可能在绝对有序或绝对无序的状态运行，社会稳定和发展的正常状态只能是在秩序中实现着自由，在自由中保持着秩序。秩序乃有序与无序的辩证统一。但我们不能仅停留于自由与秩序关系的这种表面的夸夸其谈。卢梭曾经以一种极其简单的方法解决了困扰霍布斯的自由与秩序问题，强调实现体现“公意”的“人民主权”之后“迫使你遵守法律就是迫使你自由”，结果在法国大革命期间出现“播下龙种，生出跳蚤”的血腥异化现象，因此被贡斯当（Benjamin Constant）所批判，他认为卢梭所鼓吹的“古代人的自由”，即使装饰上“公意”的虚幻花环，却依然不过是一种以自由为名的徒刑而已。在经济法学界中，日本学者小杉荣一就指出：“在学习经济法时，了解由形式上的自由、平等所建立起来的市民法体系的虚伪的结构和这一结构所带来的罪恶是很重要的，同时也确有必要注意到经济法具有掩盖这些虚伪、罪恶的性质。这也是经济法作为维持体制法的一个侧面。”他还指出“，经济法所标榜的‘公共利益’有两种，即产业优先和生活优先的两种主张。产业优先的法律，不管它用怎样华丽的辞藻来掩饰，只要揭下它的画皮，就能看穿它是维持垄断利益的。”从研究范式的转换来看，英美政治哲学的发展由罗尔斯《正义论》（A Theory of Justice）发表而步入了一个“罗尔斯时代”或“以罗尔斯为轴心的时代”，这个时代的特征主要表现为英语世界的自由主义从功利主义走出而步入了“以个人权利为核心”的当代自由主义话语中。然而，如雅赛（Anthony.de.Jasay）在《重申自由主义》中所言，“每一项权利都要成为一个碉堡，保护那个特定的权利持有人的相应利益不受任何意图的侵犯，包括整个政治群体的意图。”“随着时间的推移和人们眼睛的睁开，社会注定要有越来越多的碉堡，碉堡后边，我们会有越来越多的特定的利益得到庇护。如果实现一个共同的目标时，不应该为此而侵越这些碉堡，而只应该蹑着脚尖，在这碉堡周围那片越来越受到限制的无人地带上蜿蜒前进，那么，权利自由主义也就同样走向对集体宗旨的逐步否定。”（P55）由此可见，自由与秩序的平衡与获致并非可以轻而易举就能够睦邻善处的。用粗浅的理论建构而企图一厢情愿地解决两者的矛盾，用韦伯的话来说，只能是意图伦理过剩、责任伦理匮乏。　

　　在自由与秩序关系理论的精致建构中柏克和哈耶克的思想发人深省。柏克（Edmund Burke，1729-1797）主张“有序的自由”（ordered Liberty）。在《法国大革命反思录》（1790）中，他强调：“我所指的自由是与秩序联系起来的自由，自由不仅与秩序和美德并存，而且没有后两者就没有自由。”因此，柏克的自由概念是有限的自由，没有限制的自由必然要导致无秩序和放纵。在柏克看来，如果秩序是合法的、正当的，自由必须服从于秩序，秩序必须最大限度地保障自由。哈耶克（Hayek）是法学和经济学两栖类学者，在其《自由秩序原理》（The Constitution of Liberty）中主张“自生自发秩序”而著称于世。G?C?Rocke认为：“‘自生自发的秩序’概念是哈耶克最伟大的发现，亦是其法学和经济学的根本原理。这项发现可以追溯到亚当?斯密及其‘看不见的手’的比喻，亦即认为‘市场’是人类社会内的陀螺仪（gyroscope），它不断产生着自生自发的秩序。”（P10）哈耶克十分强调“有助益的”社会秩序。在他看来，自由引发了社会进步，因而自由可以视作自发社会有助益秩序之存在的必要条件；另一方面，尽管自由是自发社会秩序存在的必要条件，但是一般性规则却是自由得以存在的必要条件。　

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