| 论文首页哲学论文经济论文法学论文教育论文文学论文历史论文理学论文工学论文医学论文管理论文艺术论文 |
我国《反不正当竞争法》第2 条第1 款、第2 款分别规定了经营者开展市场竞争的基本原则和不正当竞争行为的定义，从形式上看具备了一般条款的特征，但由于《反不正当竞争法》第四章在规定不正当竞争行为的法律责任时，根据第二章所列举的不正当竞争行为一一对应地规定了法律责任，即使行政机关依第二条的规定认定了不正当竞争行为，但由于欠缺法律责任条款，行政执法机关无法对其作出处罚决定。从具体的执法实践来看，监督检查部门无法据此认定不正当竞争行为。在司法实践中，已经有许多法院依据《反不正当竞争法》第2 条的规定认定了新的不正当竞争行为并追究其相应的民事责任。对法院而言，第2 条实际上已经成为了一般条款，原因在于不正当竞争行为主要是一种侵权行为。《反不正当竞争法》第2 条的规定充其量只能算是有限的一般条款，行政执法机关无法根据该条款认定该法第二章没有规定的不正当竞争行为。由于该法第二章不能包括的不正当竞争行为已越来越多，行政执法机关要求在修改该法时增加一项可以由行政执法机关认定新出现的不正当竞争行为的一般条款的呼声越来越高。
是否规定一般条款，目前世界上的立法模式不外乎有三种做法：（1）明确规定一般条款，由法院根据案件认定法律列举以外的不正当竞争。此以德国和瑞士为典型代表。德国1909 年反不正当竞争法第一条规定：“对于在经营过程中为竞争目的而实施违反善良风俗行为的，任何人可以请求停止行为和承担赔偿责任。”有学者将其称为“帝王条款”。（2）规定一般条款，由行政执法机关根据一般条款认定不正当竞争行为。我国台湾“公平交易法”采用了这种做法。（3）不承认一般条款。例如日本，日本不正当竞争防止法属于民事特别法，由法院实施。凡是该法未规定的不正当竞争行为，可以根据侵权行为法获得救济。
我国的《反不正当竞争法》在修订时是否要增加一般条款，学术界一直存在争议，对于法律没有列举的不正当竞争行为，法院除依据《反不正当竞争法》外，还可依民法的基本原则认定和处理，但行政执法机关不能根据基本原则认定和处罚法律未明文列举的不正当竞争行为。行政处罚的法定性决定了行政执法机关必须依法追究行政责任。行政执法是较为有效的管理手段，是否规定一般条款认定相应的行政责任，对行政执法的影响较大。不同意设立一般条款的人认为一般条款是一种非常抽象的规定，基于不同的理解，有人认为是正当的，也有人会认为是不正当的。经营者不能准确在法院作出的判决或行政执法机关作出的处罚之前预见其行为的正当性。由于无法预见行为的正当性，经营者开展经营的积极性受到限制。从法理学角度分析，一般条款有可能损害法律的确定性、可预见性。另外“我国搞市场经济时间较短，在市场竞争中哪些是正当经营，哪些是不正当竞争，有的界限清楚，认识一致，有的界限不那么清楚；在市场竞争秩序的管理上缺乏经验，人员素质也不高”， 那也是我国《反不正当竞争法》未确定一般条款的原因。
任何事物都是具有两面性，一般条款也不例外，规定一般条款，其可行性在于以下几点：
（2）与其他法律相比，反不正当竞争法的不确定性更强，从制止不正当竞争的角度出发，需要在反不正当竞争法中确立一般条款。社会生活是千变万化的，出于对利益的追逐，不诚实的经营者会尽其所能地挖掘各种新的不正当竞争的方法，仅仅依赖于规定不正当竞争行为的具体表现是无法制止各种不断翻新的不正当竞争行为的。世界知识产权组织总干事鲍格胥博士在1989 年北京召开的“亚洲地区反不正当竞争研讨会”上致开幕词时谈到：“一般来说，反不正当竞争是知识产权法最困难的领域之一。这源于该项工作的复杂性。在此项工作中，立法者需针对阻碍竞争环境正常发挥作用以及在此环境下保护消费者的工商业行为，找到一种既包罗万象，同时又十分恰当的表达方法。”结合《巴黎条约》与1996 年关于反不正当竞争的示范规定来看，既规定不正当竞争行为的定义，与同时列举典型的不正当竞争行为之间并不冲突。我国完全可以借鉴国际公约和一些典型国家的做法，在现行法律的基础之上，将《反不正当竞争法》第2 条上升为一般条款。
（二）通过对现行《反不正当竞争法》第二章中涉及保护知识产权的条文进行修改，以保护知识产权。
笔者认为除确定一般条款外，《反不正当竞争法》中应尽可能地列举已出现的不正当竞争行为。现行《反不正当竞争法》第5、9、10、14 条的规定保护了知识产权，但其在知识产权保护方面也存在一些缺憾，只有对其适当地进行修改，才能更好地保护知识产权。
《反不正当竞争法》第5 条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：(1)仿冒他人注册商标；(2)擅自使用知名商品特有的名称，包装，装潢，或使用与知名商品近似的名称，包装、装潢，造成和他人知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；(3)擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人的商品；(4)在商品上伪造或冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量做引人误解的“虚假表示。”
假冒他人的注册商标是一种典型的侵犯注册商标专用权的行为，《反不正当竞争法》第21条明文规定，对于假冒他人的注册商标，依照《中华人民共和国商标法》的规定处罚。《反不正当竞争法》中专门将其列举为不正当竞争行为之一，体现了《反不正当竞争法》对注册商标的补充保护，商标法禁止在相同或类似商品上使用相同的或近似的商标，《反不正当竞争法》不受这一限制，在不同的商品上使用相同或近似的商标，一旦产生了混淆的后果，可依反不正当竞争法予以禁止。《反不正当竞争法》中禁止假冒他人注册商标的规定在扩大了对注册商标的保护的同时忽视了对未注册商标的保护，WIPO1996 年关于反不正当竞争保护的示范规定(注释)2.05 中指出：“商标用以将某企业提供的产品或服务区别于其他企业的产品或服务。通过使用相同或类似的商标对注册商标造成混淆通常为商标法的专门规定所禁止，由于在受混淆的消费者来看，商标是否注册并不相关，因此依不正当竞争法提供的保护应对注册商标和未注册商标一视同仁。”从制止不正当竞争的角度出发，只要不当地利用合法商标，造成混淆的后果，反不正当竞争法都应当予以规范。“我国规定受保护的是‘注册商标’，主要是运用商标法来保护注册商标较为便利，而且，较有信誉的商品一般都经过商标注册。这一规定基本符合实际情况，能够保护商标所有人的权益，但在实施中对于注册前的较有信誉商品的商标，也能设法予以保护，将使我国保护商标的规定更加完善”。
这段话说明了我国反不正当竞争法保护注册商标的本意，同时也说明，如果《反不正当竞争法》在实施中能够保护部分未注册商标，则商标保护制度将更加完善。
在《反不正当竞争法》中，应体现出对未注册商标的保护，至少应保护已经使用的有一定影响的未注册商标。有学者建议对于未注册商标也可依《反不正当竞争法》第5 条第2 项予以保护。“虽然现行反不正当竞争法没有将未注册商标纳入到仿冒商标行为中去，但未注册商标既然是区别商品的一种标识，如果是文字商标，该文字必然使用成为该商品的一种称谓，完全可以将其作为该商品的名称；如果是一种识别商品的图形，该图形可以作为商品的装潢，他人仿冒此类作为未注册商标的文字或图形的，如果符合《反不正当竞争法》第5 条第2 项擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称，包装、装潢、造成和他人的知名商品相混淆，使用购买者误认为是该知名商品的要件，可以按照此类仿冒行为论处”。
《反不正当竞争法》第5 条第2 项强调对知名商品的特有的名称，包装，装潢的保护，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品相近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，构成不正当竞争，这种仿冒行为的构成要件是：(1)被仿冒的是必须是知名商品。(2)该名称，包装，装潢是知名商品所特有的，并非商品的通用名称或普通的无新意的包装、装潢，经营者往往为这些外观标志设计了具有创造性和显著特点的外部形象。(3)行为人擅自使用相同或相近似的名称、包装或装潢，致使与他人的知名商品发生混淆，并导致购买者误以为是该知名商品。这种使用不局限于在同一种或类似商品之上，由于构成要件包含了“使购买者误认为是该知名商品”的内容，实质上是限定了对这种仿冒行为的认定，即没有发生购买者误认为的情况下，擅自使用与知名商品特有的名称、包装、装潢相同或近似的名称、包装、装潢，已经与他人的知名商品发生混淆时也不能认定为不正当竞争行为，“购买者误认”与否不应作为判定这种行为是否构成不正当竞争的要件。只要造成与他人知名商品相混淆，就已经扰乱了市场秩序，构成了不正当竞争。WIPO1996 年关于反不正当竞争保护的示范规定第2 条第1 规定：凡在工商业活动中对他人企业或其活动，尤其对此种企业所提供的产品或服务造成或可能造成混淆的行为或做法，应构成不正当竞争。该条(2)规定，下列内容尤其可能被造成混淆：(1)商标，无论注册与否；(2)厂商名称；(3)除商标或厂商名称以外的企业名称；(4)产品外观；(5)产品或服务的介绍；(6)名人或著名虚构人物。对于混淆行为，该示范规定没有规定必须要产生“购买者误认”的后果，只强调行为或做法造成或可能造成混淆。
知名商品的特有名称是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称，有人认为从实质上讲，知名商品的特有名称只是一种法律上的利益，尚未明确为“权利”。 在司法实践中，知名商品的名称已被确认为是一种权利。在香港8 分钟国际洗涤集团有限公司、大庆市肇源县创亿公司与中化四平联合化工有限公司、四平市鑫平洗涤产业有限公司不正当竞争纠纷一案中，最高法院终审认为：知名商品特有名称的权利人可以将该特有名称以自己使用，作用或许可他人使用的方式进行使用。将知名商品的名称确定为一种权利，更有助于保护知名商品，对将他人知名商品的名称当作商标申请注册的行为，申请商标注册的申请人可能并未在商品上使用该名称，即并未做《反不正当竞争法》中所提及的使用，仅仅是将知名商品的名称予以注册，依《反不正当竞争法》中的具体规定无法解决这一问题，但是可依《商标法》第31 条的规定，将知名商品名称当作在先权利，禁止他人抢先注册。
在理解什么是知名商品时不应当局限于以实物形态出现的各种商品，作品也可以是商品。这样，版权法不予保护的作品名称，反不正当竞争法可以取而代之，即进入商场的作品也是一种商品，作品的名称成为该作品的标识，在对他人作品名称的仿冒符合《反不正当竞争法》第5 条第(2)项规定的要件的，即可按照该法规定追究法律责任。
共3页: 2
论文出处(作者):