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知名商品特有包装、装潢也应当属于一种权利。河北承德露露集团生产的露露牌杏仁露在市场上深受消费者喜爱，其包装、装潢具有一定的特色，河北石家庄市一食品有限公司将擅自使用的与露露牌杏仁露的包装、装潢相近似的包装装潢向国家专利局申请了外观设计专利，以此对抗在先使用的权利人，造成混淆。工商行政管理机关根据《反不正当竞争法》和国家工商行政管理总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》，对石家庄某食品有限责任公司给予了行政处罚。由于没有在商品上使用露露牌杏仁露的包装、装潢，因此，不会产生混淆的后果，依《反不正当竞争法》第5 条第(2)项的规定，这种行为没有构成不正当竞争，一旦获得专利权，专利权人反而可以阻止在先使用人的使用。针对仿冒品通过申请专利的方式达到其掩盖侵权目的新型违法现象，2003 年3 月27 日国家工商总局在《关于擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或近似使用并取得外观设计专利的行为定性问题的答复》中明确规定：“知名商品特有的包装、装潢是《反不正当竞争法》保护的一项重要权利，对其应当按照使用在先的原则予以认定和保护，经营者擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或近似使用，并取得外观设计专利的行为，侵害他人知名商品特有的包装、装潢的在先使用权，造成或足以造成购买者误认或混淆的，违反了《反不正当竞争法》第5 条第(2)项的规定，构成不正当竞争行为，应当按照《反不正当竞争法》和国家工商行政管理总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》予以查处。”由此可见，知名商品特有的名称、包装、装潢都是一种权利，可以被当作在先权利予以保护。
《反不正当竞争法》第5 条第(2)项规范了另一种混淆行为，即擅自作用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人的商品。姓名权属于人身权，受《民法通则》的保护，企业名称受到《民法通则》、《企业名称登记管理规定》和《产品质量法》及《反不正当竞争法》的保护。WIPO1996 年关于反不正当竞争的示范规定中，使用了“厂商名称”和“除商标或厂商名称以外的企业名称”的说法，并在注释2.08 中说明“除商标或厂商名称以外的名称”是涵盖各种各样的名称的，诸如企业在工商活动当中为体现该企业本身及由该企业生产的产品或提供的服务的某种个性所使用的企业符号、徽记、徽标与标语。相比之下，我国的名称范围要窄的多。我国《企业名称登记管理规定》第7 条规定：“企业名称应当由以下部分依次组成 ：字号(或者商号)，行业或经营特点，组织形式。”该规定第10 条规定：“商号应当由两个以上的字组成。”这说明《反不正当竞争法》只保护厂商的名称，不保护其他的企业名称。
《反不正当竞争法》第5 条第(2)、(3)项所列的不正当竞争行为属于混淆行为。但通过上述分析可以看出，《反不正当竞争法》只规定了不正当的利用知名商品特有的名称、包装、装潢、企业名称、姓名构成不正当竞争，对于利用其它商品标识造成的混淆行为并没有予以规范。在现实生活中，除了以上商品标识外，还有许多的商品标识，同样可以起到区别不同经营者的作用，并且利用《反不正当竞争法》规定外的商品标识进行不正当竞争的事情也层出不穷。《反不正当竞争法》在修订时，有必要补充这方面内容。结合示范规定，建议将我国《反不正当竞争法》第5 条第(2)、(3)项合并规定为“擅自使用他人商品的特有名称、包装、装潢，商名称或商名称以外的企业名称等商品标识，造成公众混淆”。这样对商品的名称、包装、装潢的保护不再以知名商品为限，并扩大了商品标识的范围。示范规定第2 条对他人企业或活动造成混淆中提到产品外观时，并没有要求产品必须是知名的。只要是造成或可能造成混淆的行为或做法，就构成了不正当竞争行为。针对混淆这种不正当竞争行为，我国《反不正当竞争法》不宜列举每一种混淆行为，事实上也是不可能的。可以向示范规定学习，先给混淆行为下一个定义，然后尽可能地列举可能被造成混淆的内容，可以将未注册的商标、除商标或厂商名称以外的企业名称、产品或服务的介绍、名人或著名虚构人物(包括广告、企业的行业服饰、店铺风格等)都明确规定下来。
《反不正当竞争法》第5 条第四项规定了“引人误解的虚假表示”，第9 条1 款规定了“引人误解的虚假宣传”，两者之间没有本质的区别，在商品之上所做的种种表示，基于商品的广泛流通，实质上也属于一种宣传。因此，可以将这类不正当竞争行也归结为“引人误解的虚假宣传”中。“引人误解的虚假宣传”以“引人误解”和“虚假”作为的并列的法定要件，宣传内容“虚假”是引人误解的虚假宣传的必备条件。依字面意思解释，对于引人误解的真实宣传和不引人误解的虚假宣传，《反不正当竞争法》第9 条都无法调整。在实践中，以真假尚未定论的事项进行误导宣传的情况逐渐增多，该行为的误导效果往往与引人误解的虚假宣传不相上下。在国外，一般将虚假宣传行为规定为“引人误解的宣传”或“引入误解或虚假的宣传”，值得我们修改法律时借鉴。WIPO1996 年关于反不正当竞争保护的示范规定第4 条规定：“凡在工商业活动中对企业或其活动，尤其对由此种企业所提供的产品或服务误导或可能误导公众的行为或做法，应构成不正当竞争。”其注释4.02 第（1）款规定：“误导行为可采用任何言论的形式，包括关于某企业或某产品或某服务，或关于某企业的工商业活动的误导性表示或说法。第（1）款中误导的概念并不局限于本身即为虚假的言论，或局限于使消费已实际产生虚假印象的言论。只要有关言论易于产生误导作用便已足够，甚至字面正确的言论也可能具有欺骗性，例如：如果其使人产生广告所登事实超乎寻常的误导性印象的情况，遗漏的信息也可潜在地具有误导性。”相比较而言，《反不正当竞争法》中将引人误解的内容限于“虚假”的事项，范围比较窄。
我国《反不正当竞争法》在修订时不应再将引人误解或误导他人的不正当竞争行为界定为“虚假”的内容，应将“虚假”两字删去。就《反不正当竞争法》第14 条规定的“捏造、散布虚假事实”而言，如果将“虚假”两字删去，又产生了一个新的问题，即引人误解的宣传与诋毁竞争对手的商品信誉之间有时会发生竞合关系。如何协调两者之间的关系，也是《反不正当竞争法》在完善中面临的一个重要问题。
（1）就商业秘密的构成要件而言，《反不正当竞争法》要求构成商业秘密的信息，必须具有实用性，即可确定的可应用性。由于有了这一项额外的条件，一件尚处于理论研究阶段的开发资料，如被人未经许可拿走是受不到该法保护的。在实践中，“理论研究阶段”可能与“实际应用阶段”只有一步之遥，而前一阶段可能花的时间、精力与资金更多。 实用性要求使得许多专利法、版权法无法保护的智力成果也无法作为商业秘密受到保护。
（2）在《反不正当竞争法》中将侵权人规定为“经营者”，不利于制止商业秘密侵权行为。任何人都有可能成为商业秘密侵权行为的主体，《反不正当竞争法》在修订时，应不再将侵权人限于经营者。世界知识产权组织关于示范规定解释6.02 中规定：“禁止在未经合法持有人许可的情况下泄漏或使用秘密信息适用于所有人。”《反不正当竞争法》修订时应借鉴这一规定，将侵犯商业秘密的主体从“经营者”扩展至“所有人”
《反不正当竞争法》第20 条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。”作为商业秘密的权利人如果不属于经营者，其因秘密被侵犯，其受到的损失就无法获得赔偿，《反不正当竞争法》第10 条中使用了“权利人”的说法，国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密的若干规定》第2 条第6 项规定：“本规定所称权利人，是指依对商业秘密享有所有权或使用权的公民，法人或其他组织。”从范围上讲相当于TRIPS 协议中所说的商业秘密的“持有人”。《反不正当竞争法》第2 条第3 款中对经营者的界定其范围要小于商业秘密的“权利人”或“持有人”，但在商业秘密侵权行为中受到损害的不限于“经营者”，商业秘密的“权利人”都可能因侵权行为而受到损害。
（3）《反不正当竞争法》中没有规定政府部门的保密义务。为了获得销售批准，某些产品的生产者必须向政府部门提交一些数据，这些数据在获得时可能需要付出相当大的努力。如果政府主管部门对于获得的数据不予以保密，必然会侵害数据提交者的利益。TRIPS 协定的规定基本是向政府提出的。要求提供保护以对为未获得医药或农业产品销售批准所提交的未泄漏信息进行不正当商业使用加以制止，示范规定则更注重制止企业通过不正当途径从政府当局获得其他企业提交的特定信息后从事某些行为。尽管TRIPS 协定与示范规定的角度不同，但都要求有关主管部门对于按程序获得企业商业秘密时负有保密义务。在我国，经营者也同样关注这一问题。《反不正当竞争法》应增加相关的内容。 （科教作文网http://zw.nseAc.com）
（三）尽可能将新出现的侵犯知识产权的不正当竞争行为列举在《反不正当竞争法》中。一般条款的适用有赖于执法者的认识水平。完全依赖一般条款去制止侵犯知识产权的行为，对经营者而言增加了其行为的不确定性。经营者出于对法律的畏惧与不理解很可能在开展正常经营时缩手缩脚，甚至将正当的经营行为误解为非法行为。因此，在《反不正当竞争法》应尽可能的将新出现的典型侵犯知识产权的不正当竞争行为列举出来。在现行《反不正当竞争法》已经列举的种种侵犯知识产权的不正当竞争行为之外，还应将侵犯数据库、域名、商品化权等知识产权的不正当竞争行为列举出来。
注释:
[1]吴汉东、胡开忠等著：《走向知识经济时代的知识产权法》，法律出版社2002 年10 月第一版，第414 页。
[2] 杨紫煊主编：《经济法》、北京大学出版社1999 年10 月第一版，第175 页。
[3]孔祥俊，《反不正当竞争法若干问题研究》，徐杰主编，《经济法论丛》第一卷，法律出版社2001年3月第一版，第506 页、第528 页。
[4]《反不正当竞争的实用全书》，中国法律年鉴社1993 年版，第29 页、第30 页。
[5]孔祥俊：《反不正当竞争法若干问题研究》，载徐杰主编《经济法论丛》第1 卷，法律出版社，第539-540 页。
[6] 陈红：《商标权与知名商品的特有名称冲突问题研究》，《政治与法律》2004 年第6 期，第69 页。
[7]孔祥俊：《引人误解的虚假表示》，《中国法学》1998 年第3 期。
[8]刘春茂主编：《知识产权原理》，知识产权出版社2002 年版，第759 页。
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