商品房预售中与抵押权相关的权益冲突及其立法(2)

预售人和预购人就设定抵押权的房地产上达成预售协议符合当事人意思自治的原则,应当得到法律的确认,预购人在签订预售合同时应当预见到并承担抵押权实现的不利后果。因此,对于先抵押后预售的情况,抵押权应优先于期待权实现。这也符合不动产物权“时间在先、效力在先”的原则。

2.对于先预售后抵押的情形,目前在我国并未禁止,如《担保法解释》第四十七条规定“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,当事人办理了抵押登记,人民法院可以认定抵押有效”。但笔者认为,在建立预告登记制度之后,该情形应当被法律禁止,因为预告登记向后具有保全效力[7],并且预购人在签订预定合同时的预期是没有负担的房地产所有权,因此,开发商在将建设中的房地产进行预售后,其处分不动产的权利受到限制,不得再以预售的商品房设定抵押。如果预售人就预售的房屋进行抵押取得了预购人的同意,则双方应当先进行预告登记的注销,否则抵押权无效。

（三）抵押物范围设定问题

《担保法》将新增物排除在抵押物范围之外,但是如果开发企业以土地使用权或者在建工程抵押,则抵押合同签订后的建成的房屋（以下简称后建房屋）是否属于新增物的范畴,该法并没有明确规定。《抵押管理办法》将后建房屋列为新增房屋范围。但学者们对此争议颇大,有的学者认为在建工程抵押设定后的建成房屋应当属于抵押物范围,有的学者认为抵押物范围仅及于抵押合同签订之时已经存在的实物。笔者认为,后建房屋是否属于新增物的范围应从《担保法》的立法原意去探析。《担保法》该条款源自《城市房地产管理法》的规定,当时即存在两种观点,立法者最终采取了折中的方式,为的是尊重当事人的意思自治,平衡抵押权人和抵押人的利益,从这一立法背景判断《,城市房地产管理法》和《担保法》中所指的土地上新增的房屋应当是指双方尤其是抵押权人签订抵押合同时不能预见的房屋。但是我们知道,房地产开发企业以建造并销售商品房为目的,以土地使用权或者在建工程进行抵押时,其施工进度以及工程竣工日期均应在抵押合同当中明确,因此对后建房屋,双方均已预见到,所以后建房屋不应属于新增房屋的范围。如房地产开发企业以在建工程进行抵押贷款时,后建房屋是否属于抵押物范围应当由双方协商确定,后建房屋未被列入抵押物范围的,则意味着抵押权人放弃对后建房屋的优先受偿权。这样规定既符合当事人签订抵押合同时的预期,也有利于平衡抵押权人和抵押人以及预购人的利益。

二、建筑工程价款优先受偿权与房地产抵押权和商品房期待权的冲突及其协调

（一）冲突体现

《合同法》第二百八十六条及《批复》的规定确认了建筑工程价款优先受偿权。但该权利在实现过程中与房地产抵押权和商品房期待权发生了不可调和的矛盾,具体表现在以下两个方面:

1.建筑工程价款优先受偿权与房地产抵押权的矛盾。虽然《批复》中规定,建筑工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权实现。但由于法律用语模糊,对该优先受偿权的性质、实现范围以及实现程序等均未作出规定,导致该条款的操作性很差,在司法实践中实现该权利非常困难,并且在银行贷款的实务中,银行一般会要求前来贷款的开发商出具建筑商提供的自愿放弃《合同法》第二百八十六条优先受偿权的声明,并将其作为发放贷款的条件。由于开发商与建筑商联系紧密,并且开发商常常将提供该声明作为招标投标的隐蔽条件,因此,建筑商放弃该权利已经成为不得已而为之的“行业惯例”,从而使建筑工程优先受偿权基本出于休眠状态。

2.建筑工程价款优先受偿权与商品房期待权的矛盾。《批复》规定“,消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。且不说该规定使用“大部分”款项这一模糊用语可能造成实践中处理标准的不统一,就商品房预售的实际操作过程来说,对于一次性付款和采用按揭抵押贷款形式付款的预购人来说,由于他们已经支付全部款项,建筑工程价款优先受偿权对他们没有任何影响,而采用一次性付款或者按揭贷款形式付款是房地产预售付款方式的主流,在此情形下,建筑工程价款优先受偿权实质上是一项被架空的权利。

（二）对建筑工程价款优先权的反思

制定《合同法》时赋予建筑商对建筑工程价款优先受偿的权利,主要是针对建筑商垫资巨大,而工程款久托不还的现象,为了有效保护建筑商的利益而设定的。但是实践证明,该条款的效力并没有得到有效实现,因此,笔者认为有必要对该优先受偿权条款进行反思。以下笔者对建筑工程价款优先受偿权的性质以及该权利的完善提出自己的一点看法。

目前,对建筑工程价款优先受偿权的性质的观点主要有留置权说[8]、法定抵押权说[9]、和优先权说[10]等三种观点,其中留置权说已经基本被废弃,但学者们对后两种学说的争论一直没有停止。笔者认为,这种争论一方面是由于我国目前法律中尚未正式引进这两个法律概念,对于两者的性质和区别也没有定论；另一方面则是由于国外对该权利的设定,有的规定为法定抵押权[11],有的则规定为优先权[12],这对我国学者的研究也产生了很大的影响。笔者认为,在我国目前尚未建立法定抵押权或者优先权制度体系的情况下,建筑工程的优先受偿权应当被贯之怎样的名称并不重要,重要的是在明确该权利存在必要性的前提下,通过具体制度构建解决该权利在我国的具体国情中的实现问题以及各个相关权益的冲突协调问题,以下笔者暂将该权利称之为建筑工程价款优先受偿权。笔者认为,赋予建筑承包商对建筑工程价款优先受偿权是完全有必要的。

  一方面是由于建筑商在建筑施工中的垫资行为普遍且数额巨大,据统计,一般在项目完成时,垫资数量可能达到建筑安装成本的50%[13]。而开发商一般又会通过房地产抵押进行贷款,因此,如果开发商拖欠工程款项不还,仅以债权保护建筑承包商的利益显然是不够的。

  另一方面,由于建筑市场准入门槛低,竞争激烈,开发商和建筑商处于实质不平等的地位,建筑商的垫资也是出于经营的考虑。因此,法律应当出于保护弱者和保障债务人生存权的理念出发赋予建筑商一定的保护手段,这也是国际上通行的做法。遗憾的是,我国虽然引入该理念,但是具体制度构建上存在严重的缺陷,如对于权利主体、权利范围以及行使方式和途径等均缺乏明确的法律规定,本文限于篇幅所限,以下仅就解决建筑工程价款优先受偿权和房地产抵押权以及商品房期待权的冲突提出一些解决方案。首先,对于建筑工程价款优先受偿权和房地产抵押权的冲突,学者存在不同意见,一种意见认为只有经过登记才能具有对抗效力,两权竞合时应当以“时间在先、登记在先”的原则确定实现顺位；另一种观点认为建筑工程价款优先受偿权属于法定的权利,不须登记就应当优先于抵押权和其他债权实现,这也是《批复》中所持观点。

共3页: 2