商品房预售中与抵押权相关的权益冲突及其立法(3)

    笔者认为,上述两种观点均有不妥。因为建筑商主张优先受偿权必须符合三个条件,即:发包人未按约支付价款；承包人催告发包人在合理期限内支付价款；发包人逾期仍未支付价款。这时,何时进行建筑工程价款优先受偿权登记成为一个难题。但不须登记即有对抗效力也会产生问题,如建筑商声明放弃是否有效以及开发商与建筑商合谋排斥抵押权时怎样保护抵押权人的利益？尤其在我国,一些房地产投资人既开办有开发企业,又开办建筑公司和装修公司,而且有些开发商本身就是建筑企业起家,许多开发企业和工程建设承包商实为关联企业,滥用建设工程价款优先受偿权的问题难免会出现,因此不进行登记即均有对抗效力也是行不通的。因此,笔者认为,为平衡承包商与抵押权人的利益,法律可以规定承包商进行垫资的,双方应当就预期垫资款额进行强制公示性登记,该登记款额为承包商行使建筑工程价款优先受偿权的最高限额。

     如果实际发生的垫资款少于该登记款额,则以实际发生的垫资额为优先受偿权的范围。对于该范围内的优先受偿权应当优先于抵押权和其他债权实现,而不论其发生的时间先后。这样规定既给银行作出贷款决定时一个可以评估的稳定预期,并在一定程度商限制了开发商与承包商之间的合谋发生,同时在一定程度上保护了承包商的利益。其次,对于建筑工程价款优先受偿权与商品房期待权之间的冲突,现行《批复》的规定存在缺陷（见上文分析）。笔者认为,在建立上述预期垫资款额公示性登记制度的前提下,可以规定开发商应当将预购人支付的预购款在预期垫资款额范围内进行提存,建筑商可以就该部分提存款行使优先受偿权,对于超过预期垫资款数额的预购款则无权优先受偿。这样,在预购人支付了预购款后,既解除了其所购房产可能被建筑商优先受偿的后顾之忧,又能够保护建筑商的优先受偿权。当然,如果预购人支付的部分房款少于经公示登记的预期垫资款数额,则建筑商在该限度内对预购人后期支付的房款有要求提存并且优先受偿的权利。当然,对于笔者提出的上述登记制度是否可能以及怎样构建还是应当探讨的问题,但是,笔者始终认为,法律科学的对象并不仅仅是概念的法律结构,而是这些法律结构应当解决的实际问题。因此,借鉴国外的法律规定仅仅是解决我国现实问题的手段,而不可能成为最终目的。

注释:

[1]期待权指的是权利取得人依据法律能够确定取得某种物权（一般为所有权或者类似所有权的权利如地上权）的权利。见《中国物权法总论》孙宪忠著,法律出版社2003年6月版,第90页。

[2]见《担保法》第四十九条第一款:抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。

[3] 《深圳经济特区房地产转让条例》第三十四条:房地产开发商预售房地产应当符合下列条件:（一）土地使用权已经依法登记,取得房地产权利证书；（二）取得《建筑许可证》和《开工许可证》；（三）除付清地价款外,投入开发建设的资金已达工程预算投资总额的百分之二十五,并经注册会计师验资；（四）房地产开发商和金融机构已签订预售款监管协议；（五）土地使用权未抵押或者已解除抵押关系。符合上列条件的,经主管机关核准后,发给《房地产预售许可证》。

[4]如《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定:当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由,请求确认合同无效的,不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的,从其约定,但当事人一方已经履行主要义务,对方接受的除外。

[5]见《物权法（草案）》第二十二条:债权人为了限制债务人处分期房等不动产,保障其将来取得物权,符合预告登记条件的,有权向登记机构申请预告登记。预告登记后,债务人违背预告登记对该不动产作出的处分,不发生物权效力。

[6] 《城市商品房预售管理办法》第十一条第一款:开发企业预售商品房所得款项应当用于有关的工程建设。第十四条:开发企业不按规定适用商品房预售款项的,由房地产管理部门责令限期纠正,并可处以违法所得3倍以下但不超过3万元的罚款。

[7] 《物权法草案》第二十二条:债权人为了限制债务人处分期房等不动产,保障其将来取得物权,符合预告登记条件的,有权向登记机构申请预告登记。预告登记后,债务人违背预告登记对该不动产作出的处分,不发生物权效力。

[8]江平.中华人民共和国合同法精解[M].北京:中国政法大学出版社,1999.223.

[9]见《民事优先权新论》,参见梁慧星先生2001年1月4日发表在中国人民大学“中国民商法律网”的《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》一文.

[10]金俭.房地产法研究[M].北京:科学出版社,2004.282.

[11]根据《德国民法典》第648条规定:建设工程或建筑工程一部分的承揽人,就其由契约产生的债权,对定做人的建筑用地得请求让与保全抵押权。如工作尚未完成,承揽人得为了与给付的劳务相符的一部分报酬和在报酬中未计算在内的垫款,请求让与保全抵押权。此请求权得为预告登记,须有定做人之同意或代替同意之判决和登记,始成立抵押权。根据我国台湾民法第513条规定:承揽之工作物为建筑物或其他土地上之工作物或为此等工作物之重大修缮者,承揽人就承揽关系所产生之债权,对于其工作所附之定做人之不动产,有抵押权。

[12]日本民法继受法国民法中的优先权建立了先取特权制度,根据这一制度,不动产工事的先取特权,因于工事开始前登记其费用预算额,而保存其效力,并可先于抵押权而行使。

[13]见《房产开发商自揭圈钱秘笈银监会急查一线城市》,200541

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