反歧视的经济法路径分析(1)(2)

　　1、政府对歧视进行有效管制是实现社会公平正义的必然要求。罗尔斯在《正义论》中提出了一个著名的正义原则:“所有的社会价值——自由和机会 、收入和财富、自尊的基础——都要平等的分配,除非对其中一种价值或所有价值的一种不平等分配合乎每一个人的利益。”我们所说的歧视就是一种机会的不平等分配，这种不平等分配切实损害了社会公众的根本利益，因而是不正义的，这就需要我们借助政府强有力的管制，通过制定有关反歧视的专门立法、加强执法、严格司法等手段来对已遭致不平等分配的社会利益格局进行强有力的矫正，使之恢复公平。

　　2、政府对单位用人自主权进行管制符合社会本位理念下的现代劳动立法之发展趋势。对劳动关系双方的契约自由予以适当的国家干预，以平衡力量不对等的劳资关系，这是以倡导公平正义为主旨的社会本位价值观下劳动关系法律调整的需要，也是20世纪以来国际劳动立法的发展趋势。因为雇佣双方当事人之间实际上的不平等关系——经济上的依赖性和管理上的隶属性，决定了双方在签约时不可能是平等的。如果仅立足于个人本位，用民法的“契约自由”来调整雇佣关系，根据私法自治的原则来运行，那么这种条件下的所谓雇佣自由关系经实践证明是不可能实现真正的平等的，歧视现象也就不可避免。因此，要消除歧视，法律的引导和规制即国家公权力的介入成为必不可少的力量，政府必须从社会公平正义的立法观念出发进行适当的干预[4]，将就业的公平原则进一步贯穿到劳动立法中去，即通过制定反就业歧视法律，有效制止目前日益严重的就业歧视问题，给更多的人提供平等的就业机会，最终达到使机会分配趋于公平正义的这一目标。

　　（二）政府管制的缺陷和不足

　　尽管政府管制作为弥补市场调节本身不完善性的必要手段，但公权介入作为市场力量的替代手段并非都能够实现预期的目标和任务，毕竟政府管制也有很多难以克服的缺陷和局限性。其缺陷和不足主要体现在以下几个方面：

　　1、政府管制在某些情况下呈现出无效率性。首先，有些歧视是有效率的，如果采取政府管制直接加以禁止反而体现出一种无效率性，这时，我们称之为合理歧视。比如用工主体限制或拒绝雇佣年老的劳动力，我们不能通过政府管制一概予以禁止，因为雇主之所以要限制雇佣年老工人，并不是说他们比年轻工人效率低，而是因为判断和具体评估工人的工作效率孰高孰低是件非常困难的事情，如果要想清楚地做出具体的评估值，恐怕所需信息成本是非常巨大的，因此我们将年龄大小这种单一、很快即可测定的特征作为雇用决定的基础可以使进行具体评估所需的信息成本问题得到解决，从这一角度出发，我们不能通过政府管制一概予以禁止，否则必将遭受“非效率性”的责难。

　　2、体现政府管制的法律实施会使被歧视者和社会公共利益受损。笔者认为，国家公权力的介入可以起到惩罚歧视者和救济被歧视者的双重作用，而且这种作用具有国家强制力的保障。但有一点我们必须考虑到，规定有对歧视者进行惩罚内容的法律一旦实施，就会迫使理性的雇主将法律规定的不利后果最小化，这一做法的直接后果就是使被歧视者利益受损，比如法律要求男女同工同酬，禁止实施性别歧视行为，那么雇主就会积极地在那些需要雇用妇女的岗位上采取以资本投入替代劳动投入等应对法律规定的行动，从而就会减少被雇用者的就业机会，最终受损的还是被歧视者；同时，反歧视法对雇主所产生的直接或间接成本会以提高价格的形式转嫁给消费者，[5]最终导致消费者公共福利受损。

　　3、政府管制在微观层面上可能会降低企业效率。在有的国家，为了规制就业歧视，政府要求企业必须雇用一定数量或比例的特殊人群，一般都是弱势人群（如残疾人、妇女、年老失业人员等）。但是这种政策完全不考虑企业的效率和成本负担，会给企业带来不必要的成本增加并降低企业效率，因为这类照顾人群未必能满足企业的需求，而且这一做法也无异于任意地剥夺了本可以通过公平竞争而获得此工作岗位的其他不受特殊保护的人的就业机会，有违公平之嫌。

　　4、政府管制如不加以有效控制有浪费社会资源之弊端。公权力管制需要成本付出，管制成本一般包括立法、执法、司法成本及大量机会成本，这里的立法、执法、司法成本就是指国家立法机关制定反就业歧视专门法律法规、并由专门的反就业歧视机构执行相关法律法规和国家司法机关就歧视问题进行法律适用、案件审理等活动所需社会资源的投入，其成本是相当巨大的；这里的机会成本是指采用政府限定的措施会导致本来其他也许更为有效的措施的不能采用的损失，如果对政府的政府管制不加以有效限制，其付出的机会成本是令人难以接受的；当然还有一种情况也应当值得注意，那就是当政府滥用公权时可能也会带来社会成本的损失。

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三、经济法视野下的反歧视路径选择：市场与政府的双向联动机制

　　（一）反歧视双向联动机制——一种经济法的思考

　　1、市场调节与政府管制的双向关系是经济法的永恒命题

　　经济法作为规范、调整社会经济关系的行为规则，是现代市场经济发展的产物。就世界而言，各国经济法的产生都是源自于对市场调节和政府管制关系的科学探索。在西方，为克服“市场调节失灵”，资本主义国家不得不放弃自由放任，以一种更为积极的态度对社会关系进行调整，即引入政府干预，制定了一系列法律法规，这就是西方经济法，它从一开始便被赋予了维护市场自由调节的使命以及规范和限制政府干预市场的权力；东方经济法则是在“国家管制失灵”的背景下，为实现对市场的权利让渡，减少不必要的行政干预而逐步形成的。

　　随着社会的发展，人们意识到单纯依靠市场调节或政府管制都无法实现经济秩序的良性循坏，两者的相互依存已成为世界共识。所以，经济法是基于社会公共利益的需要，把国家对社会经济的干预建立在尊重公民和法人权利上，一开始就具有人文关怀的倾向。“保护弱者、反对歧视”理应也应当得到经济法的关注。某种意义上说，反歧视本身就是经济法的应有使命。

　　2、双向联动调节机制是反歧视的最佳路径选择

　　通过上文分析，我们知道，在完全竞争的市场条件下，从事歧视行为可能会产生一定的非效益性，即从事歧视行为会带来高成本和低效益的不利后果，作为理性经济人的市场主体（用工主体）会基于利益最大化的考虑，不得不放弃歧视行为。所以市场作为解决就业歧视问题的方式和力量具有一定的有效性。然而，将市场作为解决就业歧视问题的手段也有着其天然的不足，由于市场调节的不完善性，国家公权力的介入成为必要，但是政府管制也有很多难以克服的缺陷和局限性。面对市场调节和政府管制这两种路径的双重缺陷，我们该如何作为？笔者认为，单纯靠市场调节手段抑或政府管制手段都无法从根本上解决就业歧视这一严重的社会问题，这一点已为事实所证明，基于市场与政府间相互依存和相互作用这一经济法的永恒命题，我们应当采取市场与政府的双向联动调节机制，两者缺一不可、互为补充。

　　所谓反歧视双向联动调节机制是指将歧视问题交由市场和政府共同解决，市场基于效率至上的原则，通过对劳动力市场主体的用工行为进行成本与收益的分析来引导雇主做出是否采取歧视的行动，但市场调节机制存在固有的缺陷，这主要体现在以下两方面：就某些歧视问题市场无法调节；抑或虽然能够调节，但会由于对效率价值的过分追求而牺牲社会公平正义，所有这些都需要政府公权的介入，政府基于正义原则来弥补市场调节的不足，但政府管制也存在不足，不是管了应该交由市场解决的问题，就是对正义的过分彰显而牺牲了效率价值，这些不足同样需要市场的及时调节。我们所说的反歧视双向联动调节机制，就是在“市场调节←→政府管制”这样的双向运行中对歧视现象进行着有效的调整并达到预期效果。

　　（二）经济法视野下的反歧视双向联动调节机制

　　1、反歧视双向联动机制应符合经济法的和谐理念

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