反歧视的经济法路径分析(1)(3)

　　经济法的和谐本质就在于市场机制与政府机制的和谐。市场与政府（国家）是近现代商品社会经济发展的两大动力机制，共生于人类社会的生产、分配、交换和消费活动中。其中，市场是经济发展的原生机制，国家是维护社会生产得以正常进行的外生机制。经济法要做的就是在社会经济运行的系统中，使市场和国家机制各行其是，各尽所长，并在相互配合的基础上相得益彰。市场机制与政府机制是一对矛盾体，二者既对立又统一。经济法在市场和国家这对矛盾体中相互博弈的过程中，起到润滑剂的作用，并力图找到两者的最佳契合点，即实现二者的和谐，兼顾市场和政府的共同发展。反歧视双向联动机制也应当在反歧视的市场调节和政府管制间做到和谐，两者相互配合、相互协作，在两者的动态运行过程中共同作用于反歧视的治理行动中。

　　2、反歧视双向联动机制应符合经济法的公平效率观

　　以社会为本位的经济法不仅要为市场提供各种竞争的价值评判标准，激发市场主体奋斗的积极性，使生产活动有效率的运行，从而推动社会进步和繁荣，而且还要力求符合公平、正义等价值标准，追求全体社会成员的平等和共同发展，从而保证社会的和谐、稳定和安全。寻求公平与效率的最佳结合点，使二者达到最优组合，是经济法在面对公平与效率之间的冲突时所适用的一项原则。

　　反歧视的市场调节是以效率为价值目标，而政府管制是以公平正义为最高价值取向，两者之间如何协调便成为反歧视双向联动调节机制的核心内容。笔者认为，要从根本上治理歧视，必须解决好公平与效率的关系问题，国家必须有所作为，通过制定符合我国实际的《反就业歧视法》或《公平就业法》等反歧视法律体系，将公平与效率协调起来，在维护社会公平的基础上追求经济效率，比如说，美国的《公平报酬法》所确立的同工同酬原则，尽管这一原则维护了公平正义，但该项原则的实施结果却反而容易造成雇主为避免给付相同之薪资而故意不雇用女性受雇者的反效果[6]，也就是代表公平正义的同工同酬原则也会产生有违公平原则的结果，究其原因就在于在追求公平正义原则的同时忽略了对效率原则的兼顾，因此，制定符合中国实际的反歧视法律体系，将公平与效率协调起来，才能有效化解歧视矛盾，维护被歧视群体的合法权益。

　　3、反歧视双向联动机制应符合经济法的适度管制原则

　　现代经济法认为，市场经济的本质要求是自由交易和自由竞争。但由于市场自身的缺陷，现代市场经济又需要国家从社会整体利益出发对社会经济生活进行必要的组织和管理，国家权力介入社会经济生活已是一种难以逆转的趋势。但政府的管制不能代替市场的作用，更不能有碍于市场的本质要求，国家管制要讲求“适度性”原则，其适度性就体现在政府管制的深度、广度要以保证市场机制的有效调节为限。反歧视双向联动机制也应当在双向互动的同时，做到管制适度。

　　因此，我们必须从市场的不完善性与管制本身的缺陷和局限性来对公权力的介入加以考量，将其维持在必要的限度内。笔者认为，政府的有效管制必须考虑两个基本因素，即必要性和有效性，这两者既相互联系，又各有内涵。必要性主要解决的是需不需要公权力介入的问题，有效性则主要解决公权力介入的度和方式问题，但判断介入的有效性又往往是判断介入是否必要的一个重要前提。如果是属于市场自由竞争范畴的就业问题，就应当交给市场自己去解决，公权力不能轻易介入。只有当面对一个不可避免、市场无法解决的公平就业问题，涉及到对公平正义基本价值的取舍时，公权力才可以介入就业领域。但即使如此，其介入仍然应当进行充分的成本效用分析，并在此基础上采取适当的方法，保证它能够产生足够的效益，至少那些从公权力的介入中获得利益的人，其增加的利益必须足以补偿因此受到损失的人的利益，由此将公权力介入的成本和效益控制在一个合理的比例。

　　4、反歧视双向联动机制应建立符合经济法诉讼程序要求的反歧视公益诉讼制度

　　经济法是规范和保障国家调节社会经济运行之法，它以社会本位为基本价值取向，以维护社会公共利益为根本宗旨，无论是国家运用宏观调控手段调节经济运行过程中发生的宏观调控法律关系，还是在管理市场运行过程中发生的市场规制法律关系，都具有明显的社会公益性质，一旦这些法律关系遭受破坏，当事人之间产生经济法冲突和经济法纠纷，社会经济秩序和社会经济公益必将遭受严重破坏。但是传统法律理论认为，维护社会公益乃国家之职责，对危害社会公共利益的行为，理应由国家适用公权力追究其责任，公民私人无权亦无需介入；法院被认为是处理个人利益之间的纠纷，而不是管理有关公共利益的事务；行政权的行使原则上不受司法干预，起诉资格的限制正是用以阻止法院过分介入行政机关的事务。相应地，建立在这一理论基础之上的传统诉讼法体系立足于维护个人私益，对于公民个人间的私益纠纷，公民个人可以通过法院适用司法力量维护自身合法权益，而对于社会公共利益，公民个人因对其无直接利害关系，其原告资格不予承认，对于遭受损害或损害之虞的社会公益之维护，法院大门对公民个人是紧闭着的。因此，对传统诉讼法理论加以突破，畅通公民提起公益诉讼的渠道，建立能够吸收公众参与社会经济公益维护的经济公益诉讼机制已成为现实的迫切需要。基于对经济法本质所达成的共识，涉及社会经济公益与国家干预则构成经济公益诉讼的本质特征，经济公益诉讼与经济法的内涵特质具有天然的契合性。从某种意义上说，经济公益诉讼是对传统（民事、行政）诉讼法进行理念性更新与突破的新型诉讼，是经济法的诉讼程序法[7]。

　　由于我国的劳动力市场长期以来实行的是劳动行政管理的单一运行机制,通过劳动行政主管机关全面行使劳动力市场公平就业秩序的监督管理职能,严重忽视了市场和社会力量的作用,这种单凭行政管理而排斥公民参与、忽视市场力量作用的单轨运行机制反而使我国的就业歧视问题呈愈演愈烈之态势。因此，当行政机关或其它公共权力机构、公司、企业或其它组织及个人的违法行为或不行为致使公平就业秩序遭受侵害或有侵害之虞时(如我国形形色色的就业歧视问题等)，法律应当允许公民或团体为维护公平就业秩序而向法院提起诉讼，笔者称其为反歧视公益诉讼制度。反歧视公益诉讼制度既是蕴涵市场与政府互动关系的反歧视双向联动机制的必然要求，也是经济法诉讼程序在反歧视领域的具体体现。需要特别强调的是，与私益诉讼相比，公益诉讼的提起及最终裁决并不要求一定有损害事实发生，只要能根据有关情况合理判断有社会公益侵害的潜在可能，亦可提起诉讼由违法行为人承担相应的法律责任。这样可以有效地保护国家利益和社会秩序不受违法侵害行为的侵害，把违法行为消灭在萌芽状态。在反歧视公益诉讼中，法律有必要在就业歧视尚未发生或尚未完全发生时就容许公民适用司法手段加以排除，从而阻止公平就业秩序遭受无法弥补的损失或危害。

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　　[1]李昌麒.发展与创新：经济法的方法、路径与视域（上）——简评我国中青年学者对经济法理论的贡献[J].山西大学学报（哲学社会科学版），2003，（3）：34.

　　[2]李志青.有效歧视的经济学分析[J].中共福建省委党校学报，1999，（5）：32.

　　[3]刘勇.市场、公权力与公平就业——解读波斯纳《法律的经济分析》之公平就业观[J].西南师范大学学报（人文社会科学版），2006，（3）：189.

　　[4]竹文君.试论就业歧视及其公法规制[J].河北法学，2004，（10）：78.

　　[5]（美）波斯纳.法律的经济分析[M].北京：中国大百科全书出版社，1997：439—448.

　　[6]陈亚东.中美反就业歧视法之比较[J].重庆社会科学，2006（5）：91.

　　[7]张明华.经济法诉讼程序论——以公益诉讼为思考路径[J].上海商学院学报，2006，（4）:39.

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