公司取得自由股份制度法律问题研究(1)(2)

（三）外国立法例对我国的借鉴意义。以上各国立法例的差异反映出各国对取得自己股份在理论认识和实际功能上的不同看法，也涉及到对一些重要问题，如资本维持与维护公司利益、资本维持与公司合法权利的行使等方面的利弊权衡。但一国采取何种立法体例，在很大程度上取决于其特定的政治、经济、历史和法律文化条件。美国与英国相比，乃至与大陆法系国家相比，在对待公司取得自有股份问题上独树一帜。美国原则上允许公司取得自有股份，然后再对此规定相应条件，主要是从资金来源上限制，重视取得自有股份对公司资产负债状况的影响，通过对资金来源限制可实质的保护公司资本。美国立法因有较大的灵活性而在一定程度上适应和满足了公司自由经营的需要，同时也维护了债权人的利益和交易秩序，这与美国发达的判例法和成熟的证券立法不无关系。而大陆法系强调取得自有股份行为的合法性，虽然对资金来源也有限制，但更注重从限定取得的适用范围上来控制公司取得自有股份。这种规定虽然对于公司资本的维护和债权人利益的保护不无裨益，但过于严格的限制也会给公司的经营运作带来诸多不便。因此，随着社会经济的发展，各国开始逐步放宽其限制，不断扩大其例外适用的范围，其中日本便是明显的例子。

从上述各国立法可以看出，对公司自有股份的取得，各国既无绝对的禁止，也无完全的允许，总的趋势是逐步放宽其限制。但是，各国根据本国自身的政治、经济、历史传统和法律文化条件，分别对自有股份的取得做出了宽严不同的限制。常见的限制方法大致有目的限制，财源限制，数量限制，处理方式的限制等。其中，英美法系主要运用财源限制，而大陆法系更注重公司取得自有股份目的的限制和范围的限制。综合来看，各国对公司取得自有股份的限制主要包括以下几种方式：（1）目的限制。主要是根据取得自有股份的目的，决定是否允许公司取得自有股份。但在对公司取得自有股份的目的判断和限制方式上，英美法系与大陆法系的规定有很大不同。美国主要是以消极限制的方式来限定自有股份的取得，其多数州的判例均确立了“目的正当”和“善意”原则，要求公司取得自有股份必须基于公司正常经营需要或为公司的最大利益之正当目的，且须善意而为之。凡基于操纵市场，保全董事地位等非正当目的所为之取得，均系非法，并根据“信托义务”理论来追究相关董事的责任。大陆法系则更多的以积极限制的方法，明确规定允许公司取得自有股份所应具备的条件，不具备法定条件者不得取得自有股份，只不过列举范围大小有所差异。 其中，日本高法典的限制最为宽松，在某种程度上顺应了逐步缓和取得禁止规定的立法趋势。（2）财源限制。主要是通过限定取得自有股份的资金来源的立法来控制自有股份的取得。财源限制是英美国家所采用的一种重要且主要的限制。美国要求股份取得应“仅以可供使用且未受保留与限制的盈利余为限；若为章程所允许，或经有表决权股份三分之二以上同意，也可由可供使用且未受保留与限制的资本剩余金为之。”将这些资金用来取得自有股份，不会大幅度的减少股东的收益。随着取得自有股份的缓和，大陆法系国家所主要采取的目的范围限制亦很难发挥其效力，于是开始寻求英美国家广泛采用的财源限制方法。德国股份法规得公司取得自有股份不得使用资本及不能分配于股东的法定或章程规定的准备金。法国商事公司法也要求“购买公司股份不得使公司的实际资本减少到低于加上不可分配的储备金的资本总额的数额；且除法定储备金外，公司应拥有一笔至少等于该公司持有的所以股份总价值的数额的储备金。”（3）数量限制。公司取得自有股份会导致公司资产的实际减少和流动资金的固定化，进而损及债权人的利益。因此，不少国家或地区对自有股份的取得的比例做出了限定。德国法规定，除无偿取得、减资、公司合并，以及信托代购取得自有股份外，为了其他目的而购进股份的总票面价值与该公司已购进并且现在仍然占有的其他股票金额之和不得超过基本资本的10％，法国商事公司也有类似的规定。这些限制的目的在于保持公司资本的相对充实，进而维护债权人利益和股东利益。（4）处理方式限制。公司取得自有股份的处理方式往往各不相同。世界各国和地区的公司立法和证券立法往往都有所限制。美国规定公司可撤销取得自有股份的注册及将股份注销，或将股份以库存方式持有。但对于公司可以库存方式持有的股份数量，并没有作出任何限制。英国公司法规定，凡取得自有股份必须予以注销。1998年5月英国贸易及工业部建议修改法例，允许公司购买及持有不超过10％的已发行股本，作日后出售之用，表明对自有股份注销的限制予以放宽。在欧洲除德国外，有数个国家允许公司以库存股方式持有自有股份。香港规定凡取得自有股份必须予以注销。总的看来，各国对取得自有股份处理方式的限制逐渐宽松，除注销外，可以另行转让、重新发行等。

三、 我国公司取得自有股份制度的法律完善

（一）公司取得自有股份的立法价值目标选择。根据我国的实际情况，我国公司取得自有股份制度的立法价值目标应当是为了实现安全、公平、效率。公司取得自有股份作为一种法律性质的制度安排，它的设计、选择和创新，都应当是围绕着制度的价值目标而展开的。安全、公平、效率是公司取得自有股份的价值取向，也是其存在，变迁的三个基本运用。

公司资本制度之所以为世人所关注，缘于股东与债权人之间的潜在利益冲突。公司资本的形成和维持担负着担保与信用标示功能。就公司而言，资本经营是一项极具流动性，风险性极高的事业。因此，安全性标准对资本维持的设计与变迁就具有特别重要的意义。各国法律中之所以要强调公司资本维持制度乃是因为该制度是以事先防弊公司资本经营为主要目的的，强调对公司资本维持的严格管制，突出公司资本的信用担保功能，增强社会对公司的安全感和信任感，强化结债权人利益的保护和交易安全维护。由于公司取得自有股份会在一定程度上影响到公司资本的维持和资本的安全，如何在承认公司有权取得自有股份的前提下，确保公司资本的完整和维护债权人的利益是各国公司立法中十分关注的一个问题。因而确保公司资本的安全性无疑应当是我们设计公司取得自有股份制度时所应追求的首要价值目标。

公平是法权本身最抽象的表现，是法律应然的价值标准，要求法律作为一种制度安排，一种社会公共品，其安排应对所有人都能实现其利益最大化，特别是要使处于最不利地位的人得到最大可能的利益。由于公司经营活动极具风险性，稍有不慎就可能使公司资本遭受侵蚀，损害债权人的利益。因此，公司在运营中要兼顾股东与债权人的利益，公平地处理二者的利益冲突，在债权人与股东间实现利益平衡。公平作为公司取得自有股份制度的价值目标，一方面要求公司公平地处理股东与债权人的利益冲突；另一方面要求处于控制地位的股东不得利用资本之变动损害其他中小股东与公司的利益。

相对而言，经济学更强调效率。效率的基本含义是：从一个给定的投入量中获得更大的产业，即以最小的资源消耗取得同样多的效果，或者以同样的资源消耗取得更大的效果。在商品经济社会中，效率总是要通过交换表现出来，通过价值来衡量。公司作为营利性组织，资本总是要追逐盈利最大化，即以最小的资本投入获得最大的经济收益。从某种意义上说，世界各国之所以要承认公司取得自有股份制度，在很大程度上就是出于对效益或效率的考虑。

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