公司取得自由股份制度法律问题研究(1)(3)

事实上，在安全、公平与效率之间常常存在不协调甚或冲突的情况。当法律注重或过分强调交易安全时，往往就会提高公司的运作成本，进而影响到其运作效率；反过来，如果法律过分偏重为股东或公司提供便利条件，过分强调效率功能的发挥，则有可能削弱资本的安全保障，进而影响到债权人的利益。我们认为，在公司取得自有股份的制度安排中，安全始终应当是其首要的价值目标，任何制度安排都不能以牺牲安全为代价；公平和效率应当让位于安全，处于从属的立法价值序位。

（二）公司取得自有股份的制度设计。公司取得自有股份不仅关系到公司资本的保持和公司债权人利益的维护，而且对公司正常权益的实现和交易安全的保护也具有严重影响。因此，我国公司法也对这些进行了一些规定。由于我国取得自有股的实践起步晚，操作较少，因而现行立法存在着明显不足。其主要表现是：过于强调资本的维持，在很大程度上淡漠或忽视公司和股东的利益；对违法取得自有股份手段的隐蔽性和多样性认识不足，导致法律规制机能的削弱；同时仅对取得自有股份的适用范围做出了限制，但对其取得资金的来源、数量、价格及程序均缺乏规定，限制手段过于单一。有鉴于此，我们认为有必要对现行的公司取得自有股份制度进行客观检视，并在今后的公司立法与证券立法中予以修正和完善。

1． 关于公司取得自有股份的条件和范围。1991年出台的由原国家体改委发布的《股份有限公司规范意见》是我国最早对自有股份问题作出明确规定的国家规范性文件，其第32条规定“公司除因减少资本等特殊情况不得收购本公司股票，亦不得库存本公司已发行股票。特殊情况需收购本公司已发行股票者需报请体改部门，人民银行专门批准后才可进行。”此后，2003年颁布的《公司法》第149条第1、2款规定：“公司不得收购本公司股票，但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时除外。公司依照前款规定收购本公司的股票后，必须在10日内注销部分股份，依据法律，行政法规办理变更登记，并公告。”而中国证监会于1997年发布的《上市公司章程指引》第24条规定：“公司在下列情况下，经公司章程规定的程序通过，并报国家有关主管机关批准后，可以购回本公司的股票：⑴为减少公司资本而注销股份；⑵与持有本公司股票的其他公司合并。除上述情形外公司不进行买卖本公司股票的活动。”其第26条也规定：“公司购回本公司股票后，自完成回购之日起十日内注销该部分股份，并向工商行政管理部门申请办理注册资本的变更登记。”某些地方性的法规也对公司取得自有股份作了规定，如《深圳经济特区股份有限公司条例》第54条规定公司不得收购本公司的股票,但下列情形除外:因减少资本而销除股份；与持有本公司股票的其他公司合并；收购持有本公司股票的其他公司。公司按前款规定收购本公司股票后如不消除该部分股份，应在6个月内将股票出售，逾期未将股票出售者由证券主管机关责令其消除股份。

从以上的数个立法规定可以看出，公司在一定条件下取得自有股份是为我国法律所允许的行为，但却不允许公司拥有库藏股份。我们认为，公司如因减少资本取得自有股份并予以注销时，首先应考虑取得自有股份后本公司的经营能力是否会因此受到影响，是否会妨碍本公司自身的经营目标。如无影响，法律上则无禁止之必要。同时，我国立法规定取得自有股份的范围过于狭窄，难以适应市场经济发展的需要，应借鉴其他各国立法体例，对公司取得自有股份既要肯定其积极因素，又要防止公司滥用这一制度危害公司股东和债权人的合法权益。鉴于我国在立法传统上奉行的是大陆法国家的立法体例，因此，我国公司取得自有股份之立法应当以采取大陆法系立法模式为主，兼容英美法系之规定，尽可能扩大允许范围，以适应市场经济发展需要。具体说来，未来的公司法可考虑规定公司在下列情形下可取得自有股份：⑴减少公司资本；⑵公司合并或受让其他公司的全部营业；⑶为推行职工持股制度和管理层之人股权制度而取得自有股份；⑷因股东行使异议股东股份收买请求权而买回自己股份；⑸公司无偿取得自己之股份；⑹为公司债权之必要，如公司的股东对公司欠债，除了公司的股份外并无其他财产可以偿还，此时应允许公司收回自有股份作为股东债务人之清偿；⑺因国有股退出而取得自有股份；⑻为避免公司的重大损害之必要；⑼法律，行政法规规定可以取得自有股份的其他情形。

2． 关于公司取得自有股份的资金来源。公司取得自有股份的资金来源主要有两种，即自有资金和债务资金。充足的现金是公司决定取得自有股份的主要因素之一。随着取得自有股份的实施，公司的净营运资本流量下降，净经营流量下降，同时净投资流量上升。这说明公司取得自有股份的资金来源主要依赖自有资金，较少依靠外部融资。从我国证券市场的情况看，确定资金来源必须考虑公司的自有资金，筹资能力及负债率的高低等因素，保持公司财务的稳健性，维护中小股东和债权人的利益。公司取得自有股份的资金总额不得超过企业未分配利润和资本公积金之和。从保护中小投资者利益的角度出发，应将可以取得自有股份的公司限定在经营业绩好，有良好发展前景，财务运作规范的上市公司。

3． 关于公司取得自有股份的方式选择。国外公司取得自有股份主要有三种方式，即固定价格要约回购、荷兰式拍卖和公开市场回购。我国的《上市公司章程指引》第25条规定，公司取得自有股份，可以下列方式之一进行，即向全体股东按照相同比例发出购回要约；通过公开交易方式回购；法律、行政法规规定和国务院证券主管部门批准的其他情形。我国未来的公司法修改可以借用这一规定，具体界定公司取得自有股份的具体方式。由于各种不同的方式具有不同的特点和回购成本，因此可以授权各公司根据证券市场情况和公司的财务状况，按照公开、公平、公正的原则，选择取得自有股份的方式。

4． 关于公司取得自有股份过程中的信息披露制度。我国现行《公司法》第149条第2款规定，公司收购本公司的股票后，必须在10日内注销该部分股份，依照法律、行政法规办理变更登记手续，并予以公告。但这一规定过分原则，有必要予以细化。应明确要求取得自有股份的公司应对那些可能对股票价格产生较大影响而投资人尚未得知的重大事件进行公开披露。公司取得自有股份程序、价格、方式、资金来源等应当作为股东大会（董事会）的决议内容交付表决，表决结果和决议内容要进行公告和披露。

5． 关于取得自有股份的公司的控股股东及董事的忠实义务问题。控股股东及董事对于公司负有受托责任，由于控股股东享有对公司的控制地位，相对于其他小股东来讲，其优势地位显著，大股东滥用其优势地位损害公司其他利益主体利益的机率较高。而董事基于委托代理关系对公司享有较大管理权限，出于自身利益的考虑有可能以牺牲公司利益为代价谋求个人利益。因此要求控股股东和公司董事对于公司及其股东必须负有忠实义务。该义务要求控股股东、董事在公司取得股份过程中必须为公司及股东的最大利益和整体利益考虑，而不得考虑或代表其他任何团体或个人的利益。如果控股股东和董事不为公司利益行使权力，则公司授予控股股东和董事权力的目的就得不到实现。未来公司法中应对控股股东及董事在公司取得自有股份过程中的应负的忠实义务的具体内容作出明确规定。

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