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目 录
论文摘要 ---------------------------------------------第一页
一、商业秘密的概念和属性-------------------------------第二页
二、商业秘密的法律特征----------------------------------第三页
三、侵犯商业秘密的行为----------------------------------第六页
四、商业秘密的法律保护----------------------------------第七页
五、商业秘密的保护范围----------------------------------第十页
六、总结-------------------------------------------------------第十一页
参考文献-------------------------------------------------------第十一页
论文摘要
为了在日益激烈的市场竞争中生存和发展, 企业必须不断追求新产品的开发、营销体系的完善以及市场需求的研究和调查。随着企业不断发展壮大发展, 企业在生产、经营活动中所形成的各类技术信息和经营信息被作为秘密武器珍藏保护起来, 成为企业维持自身竞争优势的“生命线”。同时也成为同行业竞争对手急欲了解、搜集的“情报”。市场竞争的无情,迫使对手们各显神通, 甚至不择手段,于是便出现利用“人才流动”、“定向招聘” 侵夺他人技术成果,或采用刺探、盗窃、胁迫、利诱等方式获取、使用他人经营信息等不正当竞争行为。因此，为了维护正常的市场竞争机制，必须把商业秘密保护纳入国家的调控范围。
关键词：商业秘密的特征、行为、保护范围
一、商业秘密的概念和属性
商业秘密的概念和属性是讨论商业秘密的法律保护之前首先应明确的两个问题，因为这是决定一国的商业秘密保护基本理论、法律保护方式、保护程度的关键性问题，在立法和司法实践中具有重要意义。
（一）商业秘密的概念
商业秘密的概念本身涉及两个方面的内容，一是商业秘密的保护范围；一是商业秘密的构成条件。各国的法律和国际公约之所以定义商业秘密的形式有所不同，主要是基于对这两方面内容的不同规定。
（二）商业秘密的属性
商业秘密的属性问题往往决定一国的商业秘密保护的基本理论，是明确商业秘密法律保护依据、保护方式和保护程度的关键性问题，同时也是确认其构成条件的核心依据，因而在立法和司法实践中都具有重要意义。对于商业秘密的属性，大陆法系持非财产说；英美法系中英国持契约关系理论，美国持财产说，视商业秘密为权利人的私有财产；还有的学者持作品说，认为商业秘密的表现形式为图纸、配方、报告、数据等，是作品，应受著作权法保护。进入二十世纪六十年代以来，人们开始将商业秘密当作知识产权来对待，商业秘密的知识产权属性逐渐为人们所认同，并出现在正式文件中，如1992年中美知识产权谅解备忘录即将商业秘密归入知识产权范围。笔者认为，到了知识经济时代，商业秘密作为一种无形财产，具有知识的特征，应当将其纳入知识产权的范围予以保护。
多年来，知识产权理论界及司法界对于商业秘密的属性是争论不休的。商业秘密能否作为一种财产权纳入知识产权保护体系一直未能达成共识。但Trips的第一部分明确规定了商业秘密是知识产权的客体，是一种财产权，明确了商业秘密的知识产权属性，因而在某种程度上可以说结束了这场争论。我国长期以来也未意识到将商业秘密提高到知识产权保护的高度，认为其仅是一种契约关系，是一种竞争手段，这在一定程度上造成了我国商业秘密保护不力的状况。随着社会经济文化的发展，目前我国知识产权理论界和司法界也已倾向于财产权理论，将商业秘密纳入知识产权法律保护体系。
二、 商业秘密的法律特征
1、非周知性或秘密性。此即我国反不正当竞争法所规定的“不为公众所知悉”，是指有关信息没有为公众所普遍知晓并且该信息不能从公开渠道如出版物轻易就能获取。美国、日本、德国的法律都规定了商业秘密的这一要件，只是名称稍有不同。例如，在美国称“新颖性”，这与专利法上的新颖性不同，它是指有关信息只为一定范围的人们所知悉，具有“实质性的秘密”。美国法院首先要考虑的是该信息被外界获知的范围有多大。只要获知的人不是太多，且这些人已采取措施保持该信息的秘密，则该信息仍具有“新颖性”。在日本，称“非公知”，即一般人所不知的信息，限定一定范围的人为公开的对象。在德国，称“未经公开”，即仅限于一定范围的人知悉，而非外界周知。上述规定均有“相对秘密性”的含义。因此，有关信息为权利人以外的一定范围的人(如因工作关系而掌握商业秘密的职工，与企业的生产、经营有关的原材料供应者和设备维护人员等)所知悉，也属于“不为公众所知悉”，具有“非周知性”。学理上一般称此条件为“非周知性”或“秘密性”。
2、价值性。即能为权利人带来现实的或潜在的经济利益。所有人因掌握商业秘密而拥有竞争优势。这里的“价值”是指商业上的价值。其他方面的价值如精神上的则不属于这里讲的价值。对于价值性，美国侧重于“给所有人带来竞争±的优势”。日本是指“有用性”，即对生产、销售、研究、开发等活动有着客观上的实用价值。
3、实用性。实用性是指构成商业秘密的信息具有确定的可应用性。该信息不是单纯的一般知识、经验或构想，也不是抽象的概念，而应是一种具体的方案或形式，可以将之付诸实践。美国法上称此条件为“具体性”。实用性与价值性具有密切的关系，缺乏实用性的信息则无价值性可言，反之亦然。
4、采取保密措施。这是指有关信息的所有人主观上将该信息视为秘密，客观上则采取适当的保密措施以维持信息的秘密性。保密措施包括订立保密协议、建立保密制度等。一般认为，只要他人以合法的手段难以取得有关信息，则所采取的保密措施就为“适当”。各国法律均规定了这一条件。如美国规定的“已尽合理之努力维持其秘密性”；日本是“作为秘密加以管理”；德国规定了“保密之意思”。在这些国家，有关信息的合法持有人为采取保密措施所作的努力，是衡量该信息能否成为商业秘密的重要因素。 您可以访问中国科教评价网（www.NsEac.com）查看更多相关的文章。
这一条件与上述第一个条件“不为公众所知悉”或“秘密性’’有着密切的关系。只有采取了保密措施才能使有关信息“不为公众所知悉”而处手相对秘密状态；反之，惟有信息仍处于相对秘密的状态，才有必要采取保密措施。上述四个方面是各国立法所普遍规定的商业秘密的构成要件。除了上述4个基本特征外，还有以下几个特征对于保护应用和评价商业秘密具有重要的现实意义。
5、历史性。即不是偶然出现的内容，而是多年实践经验和知识积累的结果，并可能随着时间的推移而发生变化。商业秘密存在三种发展变化的可能性：一是随着秘密的公开或扩散而转化为公知公用的通用技术和普通经营方法；二是通过有效的保密而始终维持其秘密性和经济性，并未随着时间的推移而老化衰竭（如可口可乐之技术配方保密之长已达一个多世纪）；三是经过进一步开发、完善，使商业秘密得到增值，并仍保持其秘密性。
6、合法性。商业秘密必须通过合法的方式原始取得或继受取得，如自己总结研究、合法许可、继承、转让等。通过不正当手段获得的商业秘密，不仅不能得到法律的保护，反而要承担一定的法律责任。美国对商业秘密的保护就有_手脚不干净者不得受保护这样的原则。
7、风险性。也叫无绝对排他性。权利人不能以商业秘密唯有对抗正当的竞争，即不能阻止他人独立研究开发出不谋而合的技术，也不能追回从自己手中逸出的商业秘密，更不能追究善意第三人的责任。
三、侵犯商业秘密的行为
侵犯商业秘密。就是指不正当地获取、披露或利用权利人商业秘密的行为，就《反不正当竞争法》第十条的规定来看，侵犯商业秘密的行为有以下几种：
1、盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。所谓盗窃，是以非法占有为目的秘密地占有他人的商业秘密。作案的可能是单位内部职工，也可能是外部人员，甚至是单位盗窃，作案的手法如窃取图纸、配方，窃听客户电话，偷拍图纸等。利诱是指以物质利益（如高新）或其他利益（如女色）为诱饵，常见的手段是挖墙角。胁迫是指给权力人实施精神强制，以损毁其名誉、荣誉、生命健康或财产为要挟，迫使其交出商业秘密的行为。其他不正当手段包括骗取、收买、抢劫、抢夺等。
2、披露、使用或者允许他人使用以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取的权利人商业秘密。披露即使之公开。商业秘密一旦公开，必将损害商业秘密权利人的权益。披露并不一定处于谋利的动机，有时也可能出于报复泄愤的动机。使用或允许他人使用，是指利用商业秘密谋取利益，如从中收取信息费，转让费等，当然无偿转让，同样构成侵权。
3、违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的萨和秘密。这时的行为人通过合法的手段获得了权利人的商业秘密，但违背其根据合同或职责所应履行的保密义务，而披露、使用或者允许他人使用商业秘密。此类作案者主要有：①因工作关系需了解商业秘密的雇员、法律顾问、律师、会计师等；②权利人的业务伙伴，如供货商、道理上、协作厂家等；③付出使用费后取得商业秘密使用权的受让人；④依法履行职责时知悉商业秘密的国家机关及其工作人员。
此外，第三人明知或应知前述三类侵犯权利人商业秘密的违法行为，而获取、使用或者披露他人商业秘密的，也视为侵犯商业秘密。
下列行为不应视为侵害商业秘密的行为：
①独立开发、研制而获取或使用与他人商业秘密相同或近似的技术信息、经营信息；
②根据公知知识，对公开的文献、产品或信息加以观察、研究而获取和使用他人的商业秘密；
③经权利人授权包括明示或默示同意，而获取商业秘密；
④以其他善意方法获取、使用或者披露他人的商业秘密。
四、商业秘密的法律保护
侵犯商业秘密行为发生在经济领域，尤其以竞争性行业或领域为多，因此各国立法均通过《反不正当竞争法》或《公平竞争法》、《企业秘密法》、《民法》或《商法》等加以制裁。鉴于商业秘密在知识经济时代、信息社会的身价日高，地位上升，多数国家也通过刑罚手段予以保护。我国也已建立了一个包括民法保护、行政法保护和刑事保护的商业秘密法律保护体系。
（一） 对商业秘密的民事法律保护
侵犯商业秘密行为多为民事违法行为。行为人侵犯他人商业秘密承担的民事责任主要分为违约责任和侵权责任。
1、违约责任
违约责任是权利人与侵权人定有协议，后者违反约定侵犯权利人商业秘密时所应承担的责任。我国《技术合同法》中规定，技术合同的条款一般应当包括技术情报和资料的保密，非专利技术转让合同的转让方和受让方应承担合同的保密义务；并规定如果违反这些义务，必须承担违约责任和赔偿责任。修改后的《中华人民共和国合同法》同样作了相同的规定。
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