财产权基本问题考辨(1)网(3)

　　（三）财产权的脆弱性

　　尽管财产权在市民生活、国家生活中 具有如此重要的地位，但财产权却是一项极其脆弱的权利。财产权的脆弱性可以从两个方面得到论证：制度性因素和非制度性因素都有可能造成财产权的损失。制度性因素包括：国家公权力的侵害、非法民事行为的侵害、各种侵犯财产犯罪行为的侵害；非制度性因素包括：各种风险投资的损失、各种意外事件造成的损失。

　　财产权的基本功能是对抗国家权力过分、过多进入市民社会，从这个意义上讲，财产权是对抗公权力的核心私权。宪法关系最集中的体现是产权与政权的冲突及其平衡。公民权利与国家权力的关系，从根本上说，表现为产权与政权的关系。宪法上的所有制度安排均围绕这一组关系来展开，产权与政权的张力和平衡构成宪政的实质内容。国家政治统治的正当性从来都离不开合法性（legitimacy）的诉求。所谓合法性，是指社会对国家所维持的统治秩序的认可或同意，而这种认可或同意是以自由沟通和相互交涉的制度机制为前提的，正是通过这样的制度机制，国家利用所掌握的各种资源对社会施以控制或管理，而社会亦利用自己的资源对国家进行批评、监督、抵制甚至反抗。[79]极度恶化的财政状况足以导致国家统治的“合法性”危机，并招致政权灭亡的命运。国家任何权力的行使都是以良好的财产状况为基础的。因此，政府为了加强自己对社会的控制能力，必须增加自己可以调控的资源。为了减少来自社会的反抗甚至批评，政府也有减少社会控制资源的内在激励。从中国的层面来看，君不见“三滥”（滥许可、滥收费、滥罚款）屡禁不止？“三滥”最终侵害的是公民的财产权。

　　非法民事行为也时常对财产权造成侵害。“每个人都是自己利益的最佳裁量者”，这是西方的法谚：“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往”，这是中国人对世事与人事的描绘。民事主体在追求自己利益最大化的过程中，如果侵权的机会成本比交易的机会成本低，人们就会选择以侵权的方式增加自己的财产。这是法经济学告诉我们的一个朴素的真理。据我国最高人民法院统计，我国2001年的民事案件中，有关债务纠纷的案件就有1289611件，损害赔偿的案件有406623件，婚姻家庭案件中也有部分涉及到财产侵害。[80]可以毫不夸张地说，有关财产权受侵害的案例是民事案件的半壁江山。

　　犯罪行为的侵害。财产是一种稀缺的资源，法国政治评论家巴斯夏将获得财产的方式归结为两个基本类型：劳动和掠夺（plunder），法律的功能就是让掠夺比劳动付出更大的成本。[81]但如果没有足够的劳动机会，而且掠夺又不一定付出更大的代价时，可能就有人会选择掠夺。马克思曾将犯罪的根源归结为经济根源，归结为财产私有制，并阐明私有制不消灭，犯罪就不可能消灭。这从另一个层面证明犯罪可能对私有财产权造成的侵害。从我国刑法的内容来看，刑法专列一章“侵犯财产罪”，足见侵犯财产权犯罪案件的多发性。事实也是如此。从2001年的情况看，我们仅举一例：16周岁到18周岁的未成年人犯罪案件中，犯抢劫、盗窃罪的就占到了70.85%，足见侵犯财产的犯罪在犯罪种类中的比例。[82]

　　此外，很多其他因素也可以导致财产权的减损。民法中的财产权是以对一定财产的排他性支配为特征的，如果财产减损，财产权也将“皮之不存，毛将焉附”。风险投资就可以使人一夜之间“倾家荡产”，尽管我们的股市没有出现频繁的跳楼事件，但股市在成就了富翁的同时，也让许多富翁变成了乞丐。尽管人类驾御自然的能力在不断加强，但只要人类还没有真正从“必然王国”进入“自由王国”，意外事件造成的财产损失就无可避免：SARS病毒一段时间就使旅游社生意清淡，饭店门可罗雀；夏季连绵的阴雨足以使瓜农“丰产不丰收”，而冬季的持续高温又可使取暖器生产厂家的产品血本无归。而这些我们都无法预料。

　　财产权的脆弱性决定了我们必须给予财产权以更多的关怀。

　　三、 财产权保护的制度框架：宪法财产权和民法财产权及其协同

　　财产权的多面性质决定了财产权保护的制度分工。宪法和民法是财产权保护制度框架中最重要的组成部分。宪法对财产权提供公法层面的保护，民法对财产权提供私法层面的保护。

　　（一）宪法财产权和民法财产权的分工

　　1．宪法财产权防范来自国家的侵犯，民法财产权防范来自民事主体的侵犯

　　宪法财产权和民法财产权都不是调整主体和客体关系的法律，不调整人和财产的关系，而是由于财产的使用所形成的主体间的关系，诚如已故的日本法社会学家川岛武宜所言，“是映现在人与物之间关系的侧面上的人与人之间的关系。”[83]但调整谁与谁的关系？这是宪法财产权与民法财产权保护的第一道分工。宪法财产权防范来自国家权力的侵犯，民法财产权防范来自民事主体的侵犯。

　　宪法财产权的基本功能是给国家行为设定外边界限，所谓“风能进、雨能进、国王不能进”。[84]财产权划定了公民私人自治的领域。在这一领域内，公民享有自由，而政府不得恣意进入。财产权就是阻止国家权力侵入私人领域的一道有力的屏障。只有在这一基础上，公民的人权才有发育的可能。“当把必不可少的政府活动限制在最低限度程度，使分散化的经济力量成为政治力量的牵制物和抗衡物时，也就是说，政治权力真正受到民主原则限制的政府，是能够确保私有财产权的自由交易，从而发挥市场效率的优越性的。私有产权和市场竞争的民主意义就体现在这里。”[85]

　　宪法财产权不仅防范专制政体的侵犯，也防范来自民主政体的篡越，构成对民主的限制。任何意义的民主都不应该逾越一定的边界，这一边界就是财产权。——权利平等并不等于财产平等。

　　民法财产权是公民对抗公民、或私人对抗私人的一种权利，目的是通过界分“你的财产和我的财产”，防止民事主体互相越界，从而使资源配置低效，财产的流动失范。

　　2．宪法财产权是一项消极人权，防止因国家的不当侵入导致社会财富总量的减少；民法财产权是一项积极的权利，通过鼓励财产的流动从而增加社会财富的总量

　　宪法财产权作为一项人权，主要是作为对国家的“防御权”来构造的，是一项“消极人权”。

　　“作为人与公民之权利的基本权，首先是对国家权力的防御权。针对国家权力而对个人宪法上之地位的不当侵害，这些权利使个人凭籍法的手段所进行的防御成为可能。之所以在自由的宪法秩序中这种防御权仍属必要，这乃是因为：纵然是民主制度，其也是人对人的统治，隐含着权力滥用的危险，而且即使在法治国家中，国家权力仍有作出行为的可能。”[86]

　　宪法财产权是“支撑人的个别性的必要条件”。[87]尽管自魏玛宪法以来，财产权在主要作为消极人权的同时，被赋予了积极人权的含义，具有社会权的性质，但一般认为国家对社会权意义上的财产权仅在现有物质条件下负尽可能促进的义务，不具有可诉性。因此，财产权的防御功能不因被赋予社会权的功能而被消解。国家本身不具有增加创造社会财富的功能，国家对财产权保护的结果是社会财富总量不减少。

　　民法财产权作为一项基本民事权利，在界定财产归属的同时，鼓励财产所有者之间的交易，在财富流动的过程中促进社会财富总量的增加，借用路易斯·菲利普的名言，就是让交易的各方“富起来吧”。[88]因此，民法财产权在作为消极的对其他民事主体的“防御权”构造时，也是作为一项积极的权利来形塑的。民法作为私法的一种，对各财产权主体之间的交流和沟通是放任的。这与宪法对财产权的保护方式迥然有别：宪法总是对国家与公民之间就财产问题的交流和沟通小心翼翼，唯恐国家越雷池一步，跨进私域。

　　国家对财产权予以限制的最经常、最严厉的方式是财产征用。[89]因此，对国家财产征用行为的约束是宪法保护财产权的最重要的方法。稳定的财政收入是政府权力运作的物质基础，政府取得财政收入的基本方式可以是购买，也可以是无偿地取得。我们将国家强制性取得财产的方式称为“征用”（expropriation，或eminent domain，compulsory purchase）。政府取得私人财产的方式与市场上发生的一般交易最重要的区别是：公民个人不能拒绝将自己的财产交给国家，即使国家以购买的方式取得公民财产，公民也不能拒绝出售，也不能任意要价。因此，宪法财产权首先是针对国家的征用行为而为公民设定的基本自由。

　　民事主体侵犯财产权最经常的方式是侵权和违约。侵权和违约都有可能使财产的流动低效，从而抑制社会财富总量增加的可能。因此，民法财产权是为防范民事主体的侵权和违约而为民事主体设定的基本民事权利。

　　3．宪法财产权强调财产权中的人格因素，而民法财产权强调财产权中物的因素。

　　权利的构成要素众说纷纭，从不同的角度可以得出不同的结论。但无论如何，资格和利益是权利构成要素中不可或缺的。[90]具体到财产权，“资格”指获得财产的资格，是财产权中的人格因素：“利益”指从财产中获得的利益，是财产权中物的因素。宪法财产权和民法财产权都包括这两个不可或缺的因素，但各有侧重。

　　“宪法财产权作为一种与人身紧密关联的资格，往往比民法财产权更加注重人际关系的因素，且不明确地指向具体的客体，一个人并不因为暂时没有财产而失去宪法上取得、占有和使用财产的资格。民法上的财产权是以物为中介的人与人的关系的表现，有明确、具体的权利客体，对与一个没有财产的人来说，民法上的财产权是不存在的。民法上的财产权源于物权，是私权的一种，产生于商品交易过程中自愿的契约安排，其客体是某种具体的物品或服务，具有可转让性、可分割性和可依法剥夺性等特点。在宪法上，财产权属于人权，是一项公权利，与主体的人身不可分离。”[91]

　　宪法财产权和民法财产权的这一界分使我们看到：两个拥有不同数量财产的公民，他们的宪法财产权是等量的，而拥有的民法财产权是不等量的——拥有的财产数量越多，享有的民法财产权就越多（如果财产权可以量化处理的话），没有财产根本就谈不上民法财产权；宪法财产权则强调人格因素，无论你有无财产，你有多少财产，都可以享有宪法财产权：在防范国家侵扰，给国家行为划定边界方面，穷人和富人有等量的权利。

　　这种说法可能遭到的诘难是：对于一个一无所有的公民，宪法用什么方法保护他的财产权？我们前面已经谈道：宪法财产权主要是针对国家征用行为而言的，对国家征用行为的抑制对保护全部公民的财产权都有裨益。比如税收，国家的税率一旦规定下来，纳税人的财产权都会收到影响——营业税和增值税的增加会提高物价，有产者的财产和无产者的财产都会受到影响：较低的税率对所有的人都有利，较高的税种对所有的人都有害。

　　4．宪法财产权以所有权为核心，而民法财产权以债权为核心

　　宪法财产权是以所有权为核心的，即保护公民个人对自己所有财产的绝对支配性。[92]法国《人权宣言》宣示的“私有财产权神圣不可侵犯”，其中的“私有财产权”与“所有权”在法语中是一个词；《世界人权宣言》第17条：“人人得有单独的财产所有权以及同他人合有的所有权。”当然，这个所有权即包括现实的所有权，也包括将来的所有权，即期得的所有权。为什么宪法财产权不包括民法财产权中的债权呢？这与宪法财产权的第一个特征是紧密相联的。宪法财产权是一项“消极人权”，是处理国家和公民个人的关系的基本范畴，但国家和公民个人不可能发生债的关系。一如我们前面强调的，国家取得财产的方式是征用，而不是契约。如果国家和公民个人发生债的关系（如国库券的买卖），这时公民个人和国家之间的关系就不再是宪法关系，而是民事关系，国家已自行“降格”为民事主体，公民受民法财产权的保护。宪法财产权对知识产权的保护方式实际上是类似于所有权保护方式的：保护智力成果的所有人对自己智力成果的绝对支配性权利。所谓专利权的强制许可等制度设计不过是国家征用制度的变形。

　　民法财产权是和非财产权对应的概念，所以，只要不属于人身非财产权的民事权利，几乎都可以归结在财产权的麾下。围绕财产，民事主体之间可以发生各种性质的民事关系，因此，民法财产权包括物权和债权——民法“财产权是一个复数名词，为一个权利束的组合。”[93]物权界定了财产的归属和占有，债权规定了财产的流动。

　　尽管民法财产权的体系排列顺序是物权、债权，但并不意味着物权在民事权利体系中占有特殊的地位——物权的债权化是物权法发展的基本趋势。[94]作为典型物权的所有权概念在英美法系里甚至不存在，因为英美“财产法律政策总是尽可能地专注于动产权益以使其可在市场上流通”，而且，“同样的政策已扩展至土地上。”[95]从这个意义上讲，民法关注财产的利用胜过关注财产的“归属”，对债权的关注胜过对物权的关注。

　　（二）宪法财产权和民法财产权的协同

　　宪法财产权和民法财产权的存在着差别，这些差别使宪法财产权和民法财产权存在着协同的可能。

　　1．宪法财产权是民法财产权的源头，是民法财产权的根基

　　如果一个公民失去宪法财产权，就不可能有民法财产权——一个没有取得财产资格的人怎么会取得财产呢？[96]宪法财产权和民法财产权从这个角度看，是源与流的关系。

　　如果国家不具有正当性，财产权问题无法进入民法的视野。黑格尔曾经明确指出：“一群人为共同捍卫各自的所有权及其整体而联合起来，这才能称为一个国家。”黑格尔实际上阐明了国家的最低道德底线：至少要保护公民的财产权。保证国家不逾越这一道德底线的是宪法这一文明的法律形态。

　　更何况，民法财产权的根本目的是通过界定产权，使资源的分配方式更加富有效率。但问题是，并不是所有的政府都会支持效率较高的财产权结构。当今制度经济学派理论，尤其是道格拉斯·诺斯的命题告诉我们：一般而言，任何社会的统治集团都有可能为了本身的利益而不惜保留效率较低的所有权结构。如何抑制政府的这种自利冲动？我们又回到了宪法，又回到了宪法财产权。从这个角度看，宪法财产权是保障民法财产权高效率的屏障。因此，宪法财产权安排实际上大致决定了民法财产权制度安排的效率。

　　2．宪法财产权是保护公民私域的第一道栅栏，民法财产权是保护公民私域的第二道栅栏

　　宪法财产权侧重于保护寓于财产中的人的主体性，侧重保护寓于财产中的人的私域，相对于政府公共空间的自由空间，本质上是“防御国家”的权利。这样，宪法给财产权设定了第一道保险：将国家这个带有兽性的“利维坦”拒之门外；民法财产权保护的是私域内的关系，避免一个私域对另一个私域的非法介入，同时鼓励私域和私域之间的沟通。因此，民法给财产权设定了第二道保险：将文明人也拒之财产权的门外。

　　宪法财产权实际上是为了保障公民个人的独立人格而设定的公民自由。宪法财产权为人的精神自由提供了可能，当公民个人没有财产权的时候，就只能依赖政府，公民个人私域根本无从谈起。托洛茨基曾经不无深刻地指出：“在一个政府是唯一雇主的国家里，反抗就等于慢慢饿死。‘不劳动者不得食’这个旧的原则，已由‘不服从者不得食’这个新的原则所替代。”政府如果控制了公民的财产，就意味着遏制了公民的咽喉，公民的生存如果只能乞求政府的善意，自由的私域从何谈起？

　　如果说宪法财产权划定了公民个人相对于政府的私域的话，那么，民法财产权则划定了一个公民相对于另一个公民的私域，成为保护公民私域的第二道栅栏。尽管民法财产权主张私域和私域的沟通，但这种沟通是以自愿为前提的，所谓“未经允许，闲人免进”。

　　3．宪法财产权“节流”，民法财产权“开源”，共同促进社会财富总量的增加，使人类进入真正的自由王国

　　宪法对财产权的保护是消极的，防范因国家对公民财产权的侵犯而导致的公民财富总量减少，是节流；民法对财产权的保护是积极的，通过鼓励交易以增加公民财富的总量，是开源。只有“开源”和“节流”的结合，才有可能使社会财富的总量不断增加，从而为摆脱马克思所说的“对人的依赖”和“对物的依赖”奠定基础，进入真正的自由王国。

　　“我们生而自由，却无往而不在枷锁中。”其中的枷锁之一就是人类社会财富的总量。马克思的自由观总是和财产的占有联系在一起的，人类的自由进程就是一个社会财富总量不断增加的进程。

　　自由和财富如此紧密地联系在一起，而宪法财产权和民法财产权的协同才有可能使社会财富的总量不断增加。从这个角度看，宪法财产权和民法财产权的协同是人类进入真正自由王国的必经之途。

　　4．占有不等量财产的人享受的民法财产权不等量，但却可以享受等量的宪法财产权。宪法财产权和民法财产权的协同使公民能够平等沐浴财产权的阳光。

　　对权利的平等保护是宪法的价值诉求之一，财产权的平等保护是这一理论推演的必然结果。宪法财产权有时甚至更偏爱无产者，或者财产较少的人——个人所得税就只向收入超过一定限度的人征收（对国家财政权的约束是宪法的重要功能）。富人和穷人都是宪法财产权的主体，享有平等的宪法财产权。我们曾经对财产权是如此深恶痛绝，理由之一就是对富人的道德谴责：资本家是有产者，当然欢迎财产权。然而，当我们抛弃偏见，以更加理性的态度审视财产权的时候，我们发现：财产权是温和的而又仁慈的，无论是无产阶级还是资产阶级，都可以享有财产权。

　　当然，宪法财产权和民法财产权的分工及其协同是财产权保护体系的基本结构，但并不是财产权保护体系的全部内容。除了宪法和民法之外，财产权保护的制度体系还有最后一道制度屏障，那就是刑事法。刑事法是一个保底性的法律制度：应对对财产权的最野蛮的侵犯。当然，刑事法是以对财产权保护方法的特殊性而作为财产权保护屏障的，其保护的内容不可能逾越宪法财产权和民法财产权之外。

　　宪法、民法、刑事法应对的大体上都是制度性因素对财产权的冲击。面对非制度性因素对财产权的冲击，法律并非无能为力。保险法对于防范意外事件造成的财产损失，是法律应对非制度性因素对财产权造成冲击的方法。为什么？没有财产权的社会是野蛮社会，人类不允许某种自然灾害而使人类复归野蛮。 （科教范文网 fw.nseac.com编辑发布）

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