财产权基本问题考辨(1)网(4)
2014-08-14 01:40
导读：四、对中国问题的检省：我国财产权保护的制度缺失及其矫正 “中国历史上如果真的有罗马国家那种私有权（个人财产权），人权的被剥夺就不会有那么
四、对中国问题的检省：我国财产权保护的制度缺失及其矫正
“中国历史上如果真的有罗马国家那种私有权（个人财产权），人权的被剥夺就不会有那么漫长和残酷，人被‘吃’得就不会那么惨绝人寰，‘人’的觉醒就会来得快些。社会从古代形态过渡到现代形态，本来应在古代社会的发展期内孕育某些打破它的条件或缺口，这样社会在进入过渡期就不会那么痛苦和饱经挫折。个人财产权的萌芽是一个重要的条件和最有意义的缺口，但中国社会恰恰没有，相反，礼治文化创造许多机制抑制个人财产权的生长。所以，个人财产权的肯定，对中国不是退步而是必要的进步。”[97]
我们不能苛求古人，我们可以做的是：丢掉对人类理性的过分自负，现实地看到这样一个朴素的真理：“卑劣的贪欲是文明时代从它存在的第一日起直至今日的动力；财富，财富、第三还是财富，——不是社会的财富，而是微不足道的单个人的财富，这就是文明时代唯一的、具有决定意义的目的。”[98]
宪法财产权和民法财产权及其协同是财产权保护的基本制度安排。那么，我国宪法财产权和民法财产权的情形如何？二者有没有协同？
自1954年制定第一部宪法以来，我们经历了规模大小不等的修宪。就财产权的层面来看，也算“喜忧参半”。1954年宪法规定，国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋以及各种生活资料的所有权（第11条），依法保护公民私有财产的继承权（第12条），同时规定了对财产权的限制：国家为了公共利益的需要可以依照法律规定的条件对城乡土地以及其他是生产资料征收、征用或者收归国有（第13条），并禁止任何人利用私有财产破坏公共利益。1975年宪法将其修改为“国家保护公民的劳动收入、储蓄、房屋和各种生活资料的所有权”，删除了公民的继承权规定。1978年宪法恢复了1954年宪法肯定的部分公民基本权利，但在财产权问题上毫无进展，1979年和1980年修宪在公民财产权问题也是原地踏步。1982年宪法回到了1954年宪法关于公民财产权的规定：我们走了一圈又回到原点。1982年宪法沿袭1954年宪法关于财产权的规定，就特定的历史条件来看，是进步，但相对于蓬勃的社会现实而言，不免显得有些老态龙钟。因此，1982年宪法的三个修正案实际上都是以财产权的变革为重心的：1988年修正案在宪法第11条增加规定“国家允许私营经济在法律规定的范围类存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法的权利和利益，对私营经济实行引导、监督和管理。”同时修改第10条第4款，承认“土地使用权可以依照法律的规定转让。” 1988年宪法修正案“意味着国家承认雇佣劳动、产业资本的积累、土地使用权的商品化以及分配原则的改变等一系列经济事实的合法性。”[99]1993年修宪宣布废除计划经济体制，实行社会主义市场经济体制体制，为宪法确立私有财产权的宪法地位奠定了体制基础。1999年修宪大幅度提升了财产权的宪法地位，“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理。”把私有经济解释为社会主义市场经济的重要组成部分这一表述，“意味着正式承认其合法性和持久性，意味着‘国家——集体——个人’这一价值序列的相对化”。[100]
因此，在宽泛意义上，经过修改后的现行宪法具有一定限度的财产权保障的规范内容。然而，毋庸置疑，从社会主义市场经济实践的内在要求来看，现行宪法的这种规范内容存在着即使通过宪法解释也难以弥补的缺陷，更何况宪法解释在我国宪法实践中长期处于相当消极和滞后的状态。归纳起来，现行宪法在财产权保障方面的缺陷包括：
保障对象的限定性。现行宪法对私人财产权的保障，基本上偏重于对公民的合法收入、储蓄、房屋和其它合法财产的所有权的保障，即主要偏重于对公民生活资料的保障，而轻视了对公民或其它财产权主体的生产资料的保障。而且，现行宪法第13条第1款规定：“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”
规范体系的不完整性。现行宪法有关财产权的条款由两部分组成：保障条款和制约条款，缺少损害补偿条款。“这种情况必然导致宪法规范与宪法实践的冲突和矛盾，最终使宪法规范本身走向一种‘二律背反’的境地，即：如果在实践种对财产权的损害或制约不予补偿，已有保障条款则会受到挑战；反之，如果在实践中对财产权的损害或制约加以补偿，则又在宪法上缺乏明确而又直接的规范依据。此外，现行宪法中有关财产权保障的制约条款本身也具有繁重、零散和空泛的特点，在规范体系上与保障条款缺乏密切的关联性和内在的整序性，从严格的意义上说，甚至不足以视为现代宪法中的制约条款。”[101]
规范含义的不确定性。在西方各国的宪法中，有关财产权保障的规定一般都置于人民（或公民）的基本权利体系之中，而实行计划经济时代的传统社会主义国家，其宪法一般则将个人财产权保障的条款放入有关社会经济制度规定的部分。我国宪法有关公民财产权保障的规定，也是置于第一章总纲部分，融入宪法有关社会经济制度的规范体系之中。与此相应，迄今为止，在我国所有宪法学教材以及有关著述的体例中，财产（所有）权一般也均未作为公民的一项基本权利加以列举和阐释。
保障制度的倾斜性。现行宪法既存在于公民个人财产所有权保障的规范，同时也存在“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”。显然，相对于公民个人的财产所有权，现行宪法对公共财产的宪法评价更为积极。[102]
相对于宪法对财产权的保护而言，民法对财产权的保护制度发育得尽管不尽如人意，但已经有了相当的规模，理论准备也相对充分，民法典草案已经数易其稿。虽然我们无法准确地预见将来的民法典对财产权如何保护，但经过如此充分的讨论之后，应该不会太差。
问题最大的可能是宪法财产权和民法财产权的协同。
民法典起草进程中，我们经常读到一些不切实际，又不合通常理论逻辑的高论：通过一部民法典解决中国财产权保护中的所有问题：既包括民法财产权应该解决的问题（如民事侵权），又包括宪法财产权应该解决的问题（如国家的征用补偿）。这种力图将宪法财产权消弭在民法财产权中的宏论如果付诸立法实践，只能造就跛足的财产权保障体系。[103]
“由于我国实际上已经存在了一定规模的民法意义上的财产权保护制度，而且随着《物权法》的制定，这种民法意义上的财产权保护的规范体系正在不断趋于完善，所以，上述的理论状况在实践上就可能导致这样的负面影响：要么忽视了财产权之宪法保护这一课题本身的存在及其重大意义，要么把通过修宪完成这一课题的意义单纯理解为是对民法上的财产权制度的一种确认或政治性的宣明，从而继续滞留于宪法乃是一部‘纲领性文件’的传统见地之上。”[104]
宪法财产权和民法财产权的关系一如我们前文所述，在财产权的保护过程中承担着不同的制度功能，二者只能互相合作，不可能互相替代。矫正现行财产权保障制度之缺失可能的路径是：首先修改目前宪法中有关财产权保护的规定，按照世界通例完善宪法财产权及其保护；其次才有一个在民法典中如何肯定财产权的问题。
民法财产权的立法已经紧锣密鼓，而宪法财产权的修正却仍然“春眠不觉晓”。民法财产权“将何以归”？如果我们不希望中国财产权保护体系是一个先天的畸形儿的话，我们就应该走回正道。
注释： （科教范文网 fw.nseac.com编辑发布）
[1] 作为一条规范，这一表述出现在法国《人权宣言》里；作为一种理论和学说在很多思想家的论述中都可以窥其踪迹。
[2] 何怀宏：《契约伦理与社会正义》，中国人民大学出版社1993年版，第64页。
[3] [英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳等译，商务印书馆1964年版，第18页。
[4] [英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳等译，商务印书馆1964年版，第19页。
[5] [英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳等译，商务印书馆1964年版，第19页。
[6] [英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳等译，商务印书馆1964年版，第25页。
[7] 何怀宏：《契约伦理与社会正义》，中国人民大学出版社1993年版，第61页。
[8] [德]康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版第57页以下。
[9] [德]康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版第61页。
[10] [德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆1961年版，第50页。
[11] [德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆1961年版，第53页。
[12] [德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆1961年版，第54页。
[13] [德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆1961年版，第55页。
[14] [英]哈耶克：《致命的自负》，冯克利等译，中国社会科学出版社2000年版，第34页。
[15] [英]休谟：《人性论》（下册），关文运译，商务印书馆1980年版，第525页。
[16] [英]休谟：《人性论》（下册），关文运译，商务印书馆1980年版，第529页以下。
[17] [英]休谟：《人性论》（下册），关文运译，商务印书馆1980年版，第531页。
（科教作文网http://zw.NSEaC.com编辑发布）
[18] [英]休谟：《人性论》（下册），关文运译，商务印书馆1980年版，第541页。
[19] 参见[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第139页以下。
[20] 参见[美]庞德：《法理学》（第3卷），美国西方出版公司1959年版，第16页。转引自沈宗灵：《现代西方法理学》，
北京大学出版社1992年版，第290页以下。
[21] [美]理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第40页。
[22] 今天的美国学界仍有学者讨论财产权和经济增长之间的关系，他们认为财产权有利于社会经济的增长。只不过他们论述的方法与洛克有别，更多地采用了实证分析和
数学模型。参见[美]凯斯·R·孙斯坦：《自由市场与社会正义》，金朝武等译，中国政法大学出版社2002年版，第273页以下。
[23] [美]托马斯·c·格雷：《论财产权的解体》，高兴军译，《经济社会体制比较》1994年第5期第23页，第24页。
[24] 当然，亚氏关于财产权的思想又可以在柏拉图那里找到线索。但柏拉图关于财产问题的表述不如亚氏集中，因此，我们将亚里士多德的学说列为财产权反道德论的起点。
[25] [古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版第11页。
[26] 参见[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版第21页。
[27] [古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版第25页。
[28] [古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版第25页。
[29] [古希腊]亚里士多德：《尼各马科伦理学》，苗力田译，中国社会科学出版社1999年版，第74页。
（科教论文网 lw.nSeAc.com编辑发布）
[30] [意]托马斯·阿奎那：《阿奎那政治著作选》，马清槐译，商务印书馆1963年版，第142页。
[31] [意]托马斯·阿奎那：《阿奎那政治著作选》，马清槐译，商务印书馆1963年版，第141页以下。
[32] [意]托马斯·阿奎那：《阿奎那政治著作选》，马清槐译，商务印书馆1963年版，第143页。
[33]法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第31页。
[34] [法]卢梭：《人类不平等的起源和基础》，吴绪译，北京三联书店出版社1957年版，第69页。
[35] [法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第31页。当然，卢梭之后认为私有财产权不可能产生平等意义上的民主制的，也大有人在。比如“民主平等主义”者巴贝夫等对卢梭的思想进行了极端主义的阐发，认为所有制是万恶之源，财产和条件的不平等是社会的灾难所在。但这些论点均没有超出卢梭的论证框架。
[36] [法]莱昂·狄骥：《宪法学教程》，王文利等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第239页。
[37] [法]莱昂·狄骥：《宪法学教程》，王文利等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第13页。
[38] [英]哈耶克：《致命的自负》，冯克利等译，中国社会科学出版社2000年版，第51页以下。
[39] 哈耶克用“本能和理性的反叛”这一词组时，“理性的反叛”指社会主义思潮，特别是指计划经济体制。其实，阿奎那反财产权的观点也可归入“理性的反叛”。参见[英]哈耶克：《致命的自负》，冯克利等译，中国社会科学出版社2000年版，第57页。
[40] 参见[古希腊]亚里士多德：《尼各马科伦理学》，苗力田译，中国社会科学出版社1999年版，第29页以下。
[41] 中国宪法第12条规定：“社会主义公共财产神圣不可侵犯。”但中国宪法的这一规定与法国《人权宣言》“财产权神圣不可侵犯”的表述含义不同，“财产权神圣不可侵犯”指的是私有财产不可侵犯。
中国大学排名 [42] 在中国历史上，尽管有过“一大二公”的年代，有过“很斗私字一闪念”的革命行动，但中国宪法文本里并没有这种表述。
[43] [美]萨恩斯坦：《宪政与财产权》，刘刚译，2003年8月在公法评论网上搜索，
[44] [法]弗雷德里克·巴斯夏：《财产、法律与政府》，秋风译，贵州人民出版社2003年版，第131页。
[45] 参见刘军宁：《私有财产权：宪政的命门》，2003年3月10日从“公法评论”网上搜索，
[46] 这是18世纪中叶的英国首相老威廉·皮特演讲中的内容：即使是最穷的人，在他的寒舍里也敢对抗国王的权威。风可以吹进这所房子，雨可以打进这所房子，房子甚至会在风雨中飘摇，但是英王不能踏进这所房子，他的千军万马不敢跨入这间已经损坏了门槛的破房子。参见刘军宁：《风能进 雨能进 国王不能进——政治理论视野中的财产权与人类文明》，载刘军宁等主编：《自由与社群》，北京三联书店出版社1998年版，第152页。
[47] [美]米尔顿·弗里德曼：《资本主义与自由》，张瑞玉译，商务印书馆1986年版，第15页以下。
[48] See Guillermo O‘ Donnell and Philippe Schmitter， Transitions from Authoritarian Rule， Baltimore， The Johns Hopkins University Press， 1986， Vol.4， p.72.
[49] [美]比尔德：《美国宪法的经济观》，何希齐译，商务印书馆1984年版，第130页。
[50] 《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1972年版，第316页。
[51] See Robert H.Betes and Da-Hsiang Lien， A Note on taxation， Development， and Representative Government， Politics and Society， 1986， Vol.4， p.72.
[52]参见刘军宁：《私有财产权：宪政的命门》，2003年3月10日从“公法评论”网上搜索，
[53] [美]萨恩斯坦：《宪政与财产权》，刘刚译，2003年8月在公法评论网上搜索。http；//www.gongfa.com
（科教论文网 Lw.nsEAc.com编辑整理）
[54] [美]萨恩斯坦：《宪政与财产权》，刘刚译，2003年8月在公法评论网上搜索。http；//www.gongfa.com
[55] West Virginia Board of Education v.Barnette， 319 U.S.624， at 638
[56] 林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第75页以下。
[57] 参见[英]戴维·米勒等：《布莱克维尔政治学百科全书》，中国政法大学出版社1992年版，第611页以下。
[58] 张文显持8要素说，包括：；夏勇持5要素说，包括：利益、主张、资格、权能和自由。参见张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第74页以下；夏勇：《人权概念起源》，中国政法大学出版社1991年版，第41页以下。
[59] 转引自周辅成编：《从文艺复兴到19世纪资产阶级哲学家、政治思想家有关人道主义人性论言论选辑》，商务印书馆1966年版，
681页。
[60] 《马克思恩格斯全集》第46卷（上），人民出版社1996年版，第104页。
[61] [美]卡尔·J·弗里德里希：《超验正义——宪政的宗教之维》，周勇等译，北京三联书店出版社1997年版，第97页。
[62] Human Rights Committee， General Comments No.10（19th session，1983）Concerning Freedom of Expression.
[63]萨恩斯坦：《宪政与财产权》，刘刚译，2003年8月在公法评论网搜索。
[64] [美]密尔顿·弗里德曼：《自由言论经济学》，译者不详，2003年8月在公法评论网搜索。
[65] 参见《公民权利和政治权利国际公约》第19条。
[66] [美]密尔顿·弗里德曼：《自由言论经济学》，译者不详，2003年8月在公法评论网搜索。
[67][美] 玛格丽特·简·拉丹：《财产权与人格》，沈国琴译，2003年8月在公法评论网搜索。
[68] [美] 玛格丽特·简·拉丹：《财产权与人格》，沈国琴译，2003年8月在公法评论网搜索。
（科教作文网http://zw.nseAc.com）
[69] [美]霍布豪斯：《财产权的历史演化：观念的和事实的》，翟小波译，2003年8月在公法评论网搜索。http；//www.gongfa.com
[70]玛格丽特·简·拉丹：《财产权与人格》，沈国琴译，2003年8月在公法评论网搜索。
[71] 马俊驹、余延满：《民法原论》（上），法律出版社1998年版，第12页。
[72] 已故的谢怀木式教授认为将民事权利分为财产权和非财产权“对我们人事民事权利的整体情况和各种权利的特性，最为便利。所以通常讲的民事权利体系，首先指的是这样建立起来的体系。”参见谢怀木式：《论民事权利体系》，《法学研究》1996年第2期。
[73] 苏俊雄：《契约原理及其实用》，台湾中华书局1978年版，第2页。
[74] [德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆1961年版，第48页。
[75] 转引自[日]星野英一：《司法中的人——以民法财产权为中心》，王闯译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第8卷，法律出版社199年版，第176页。
[76] 转引自商寅：《“精神”价几何》，《华东政法学院学报》200年第1期，第11页。
[77] [德]恩格斯：《论家庭、私有制和和国家的起源》，人民出版社1999年版，第55页。
[78]参见谢怀木式：《论民事权利体系》，《法学研究》1996年第2期。
[79] 苏力、贺卫方主编：《20世纪的中国：学术与社会》之法学卷，山东人民出版社2001年版，第69—70页。
[80] 参见《2002中国法律年鉴》，中国法律年鉴社2002年版，第147页。
[81] See Frederic Bastiat，Property and Plunder 2003年3月在公法评论网上搜索。
[82] 参见《2002中国法律年鉴》，中国法律年鉴社2002年版，第144页。
[83] [日]川岛武宜：《所有权的理论》，岩波书店1949年版，第7页。
（科教作文网http://zw.nseAc.com） [84] 这是18世纪中叶的英国首相老威廉·皮特演讲中的内容：即使是最穷的人，在他的寒舍里也敢对抗国王的权威。风可以吹进这所房子，雨可以打进这所房子，房子甚至会在风雨中飘摇，但是英王不能踏进这所房子，他的千军万马不敢跨入这间已经损坏了门槛的破房子。参见刘军宁：《风能进 雨能进 国王不能进——政治理论视野中的财产权与人类文明》，载刘军宁等主编：《自由与社群》，北京三联书店出版社1998年版，第152页。
[85] [美]米尔顿·弗里德曼：《资本主义与自由》，张瑞玉译，商务印书馆1986年版，第15页以下。
[86] 转引自林来梵：《针对国家享有的财产权》，载孙笑侠等主编：《回归法的形而下》，法律出版社2003年版，第159页以下。
[87] [日]阪本昌成：《宪法理论》（Ⅲ），成文堂1995年版，第249页。
[88] 转引自[英]F·H·劳森等：《财产法》，施天涛等译，中国大百科全书出版社1998年版，第228页。
[89] 这里的征用实际上是一个广义的概念，泛指国家单方取得公民财产的方式。我们通常将英文中的expropriation翻译为“征用”，实际上，expropriation相当于中文中最广义的征用，包括征税，收费等一系列行为。而中文中狭义的征用仅指国家有偿取得公民财产的一种方式。参见[美]理查德··波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第68页以下。
[90]夏勇博士就认为权利的构成要素包括利益、主张、资格、权能和自由五大要素。参见夏勇：《人权概念起源》，中国政法大学出版社1991年版，第41页以下。
[91] 赵世义：《论宪法财产权的保障与制约》，《法学评论》1999年第3期，第8页。
[92] 值得指出的是，由于宪法财产权在宪法中的特殊地位，有的学者对这个概念进行无限扩张，将许多人权的法定形态都解释为财产权。诺齐克为了证明自己最弱意义的国家概念，将公民的一切权利都视为财产权，国家都不得进入。See Alan Ryan，Property，University of Minnesota Press，1987，p.2. Nozick Robert，Anarchy，state and utopia， Blackwell， oxford， 1974，p.158.这个现象说明了财产权在公民人权体系中的特殊地位。但将公民的一切宪法权利都归结在财产权的麾下，容易侵蚀财产权这一概念的精确性，从而降低财产权概念的说明价值。
（转载自http://zw.NSEAC.com科教作文网）
[93] 梅夏英：《民法上“所有权”概念的两个隐喻及其解读——兼论当代财产权法律体系的构建》，《中国人民大学学报》2002年第1期，第99页。
[94] 参见[日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江等译，中国大百科全书出版社1999年版，第50页以下。
[95][英]F·H·劳森、B·拉登：《财产法》，施天涛等译，中国大百科全书出版社1998年版，第 115页。
[96] 比如在奴隶社会，奴隶因为没有取得财产权的资格，所以无法享有民法财产权。
[97] 刘再复、林岗：《传统与中国人》，安徽文艺出版社1999年版，第168页以下。
[98] 恩格斯：《家庭、私有制和国家的起源》，人民出版社1972年版，第174页。
[99] 季卫东：《中国宪法改革的途径与财产权问题》，2000年11月11日在“公法评论”
[100]季卫东：《中国宪法改革的途径与财产权问题》，2000年11月11日在“公法评论”
[101] 参见林来梵：《论私人财产权的宪法保障》，《法学》1999年第3期，第14页。
[102] 参见林来梵：《论私人财产权的宪法保障》，《法学》1999年第3期，第14页。
[103] 这使人想起上个世纪80年代初期经济法与民法之争。经济法“调整纵横经济关系”的宏大论调包含了将民法和行政法这两个传统的法律部门纳入麾下的意图，然而过于宏大的论调总是难逃失败的厄运。今天的
经济法学者已很少有人持此论调。
[104] 林来梵：《针对国家享有的财产权》，《法商研究》2003年第1期。
共4页: 4
论文出处(作者):
