合同效力正当性的解释模式及其重建(1)(3)

    面对这种把功利主义指责为粗鲁的享乐主义的观点，功利主义的另一代表人物密尔进行了反驳。密尔认为理性的快乐、情感与想像的快乐以及道德情操的快乐，要比仅是感官的快乐具有更高的价值。52 然而，批评者并未就此停止诘问，他们认为密尔的回答几乎不能解决问题。在他们看来，如果具有更高价值的快乐仅仅是因为它更能使人快乐，那么快乐仍然决定着行为的价值。如果这种价值之所以更高，是因为它包含了我们人类更为高级的、特有的能力，那么事实上就等于否定了功利主义的观点而回到了亚里士多德的伦理世界，即某些生活方式比其他的一些生活方式更有价值，而不管它们是否更使人快乐。53

    总之，功利主义是一种目的论的理论，它把善定义为理性欲望的满足，并认为这种善是独立于正当的东西，然后再把正当定义为增加善的东西。54 这种享乐的生存原则的正当性基于个体的情感偏爱，并不认为人的生活方式本身有善恶之分，每个人在自然本性上都是享乐者，因此，基于自然权利的感觉偏好也是一种道德。这种以功利主义的经验论哲学为基础的英式自由主义思想，要求尊重个体自由伦理，并以此为“意志决定论”提供了伦理上的正当性，自然有其积极的一面；但是，个体的自由伦理不能走向极端，如果快乐成为道德的唯一价值，正当性完全根据功利的原则加以判断，则人的道德行为的范围就会被扩大，由此构成的道德关系也就有相对性的了，而道德的其他积极因素以及基于社会正义的伦理，也会因此被否定。

    2.从康德的形式伦理学看“意志决定论”的贫困

    前文已经交待，以柏拉图和亚里士多德为代表的古代伦理学乃以美德为核心概念，而在康德那里，伦理学则转为以义务和责任为核心概念。究其原因，乃是因为在康德所处的时代，美德已不再神圣，而可以用市场价值来衡量，人们在盘算“美德值几个钱”。面对这一社会现实，康德不得不采取严肃主义和形式主义并用的方式，试图以义务和责任对人进行塑造，从而建立一个普遍性的道德法则。然而，这位善良而睿智的哥尼斯堡老人的愿望却难以在现实中实现，原因在于他的形式伦理学根基并不牢固。他不允许他的伦理王国沾染一丝欲望、情感、冲动、效果等实质内容，这虽使得他的道德法则具有形式上的普遍性和绝对性，但对人的约束力却在降低。换言之，按照康德极度抽象的概括，自由伦理仅仅意味着个人遵从自己理性的道德良知去生活，其自由意志理论强调的是意志的向善能力，因此，这种伦理是一种道德上自我立法的自律伦理，一种反思性的形式信念伦理，其道德法则的价值高度极高，价值强度却极弱，它为了建立绝对命令的纯形式，宁可牺牲其内容。另一方面，康德也仅仅承认意志的客观目的的绝对价值，而不承认经验因素本身包括人自身的自然性具有内在价值，这使得其道德法则缺乏真正的基础。55

    以这种形式信念伦理为基础的现代私法体系(尤其是潘德克吞法学)强调以意志自律(自治)为核心的唯意志论，抽空了具体的契约伦理内容，从而一方面满足了当时严守法律价值中立之政治立场的需要，但另一方面又寄希望于康德的意志自律和绝对命令之普遍性道德法则去建立一个反思性的伦理世界，而并不由法律负责建立行为的道德模式。“意志决定论”由此失去了实质契约伦理的支撑，其价值强度亦随之减弱。

    显然，形式伦理学虽然提供了一个反思性的原则伦理体系，但正如学者所言，绝对命令永远不能在规范的“真空”中发挥作用，抽象道德须以具体道德为前提，普遍化原则须以“生活世界”为前提。56 因此，现代价值伦理学认为，伦理学研究必须注重规范的内容，进行实质价值的研究，因为“只有当我明白了我追求的内容的时候，我才能根据它与其他追求的协调性，来询问以实现这种财物为目的的行为准则”。57 这样，合同或法律行为之效力正当性的说明既然也是建立在适当的伦理学基础上的，那么，我们也需要寻找实质的契约伦理，以增强“意志决定论”的伦理价值强度，并使外在法建立在真正的内在法的基础上，使主观的法即德性成为客观的法的真正基础。唯有如此，我们才能真实地发现法规范背后的评价关联以及法秩序固有的意义脉络。

    四、合同效力正当性之实质伦理价值的重建:代结论

    在私法领域，合同或意思表示为何被赋予法律的效力，一直就是和某种宗教观念或道德哲学相联系而被说明的。尤其是近代自然法理论，作为一套有关正当行为的规范标准，考虑的主要是法律和制度的道德基础，从而为合同或意思表示之效力根源的解释提供了道德准则。由此可见，合同或法律行为之效力正当性的问题主要应在伦理上被证成；法律作为一种价值规范，毕竟有其道德取向。

    事实上，合同或法律行为之效力正当性的问题就是合同正义问题，这种正义首先表现为一种伦理正义，然后转化为一种法律正义。

    在考察了“意志决定论”的真正病因后，面对其贫困，笔者认为，就合同的伦理正义而言，亚里士多德传统上的道德哲学一直把交换的正义和慷慨之德性作为核心概念，而在法律制度上负载这些伦理价值的概念就是“原因”。这一理论并未忽视“意志决定论”的解释力，却更注重实质合同伦理的建设，因而增强了“意志决定论”的价值强度。因此，我们不妨把原因理论作为一种方案，去重建合同的实质伦理。

    所谓交换正义，在西方法律史上一直被作为平衡市民间关系的正义标准。58 基于自愿交往的交换正义更被视为合同的正义。这样，负载交换正义之伦理价值的原因理论自然成为合同正义的最佳说明模式。不过，应当注意的是，交换的正义关注的不仅仅是合同的对价问题，而且还包括给付和对待给付的等价性问题。但如果我们对大陆法系的原因理论进行研究，就可以发现该理论并不强调给付和对待给付的等价性，作为对待给付的原因有时甚至可以是微不足道的。由此可见，以交换正义为内核的合同正义不仅仅体现在原因规则中。事实上，折射交换正义之等价性要求的制度，就是所谓的以公平价格理论为基石的非常损失规则以及由此演化出来的显失公平制度，这些制度关注的是合同中的给付与对待给付的等价性，以及如何阻止或消除合同或法律行为中的暴利和不合理利益。59

    原因概念所承载的第二个伦理价值——慷慨之美德，对无偿法律行为之效力的正当性具有较强的解释力。并且，由于亚里士多德伦理学意义上的“慷慨”要求的是“对应该的对象，按应该的数量，在应该的时间及其他正确给予所遵循的”60 方式进行给予，所以我们也能以之解释合同或法律行为若干制度的正当性。例如，赠与合同中赠与人的撤回权显然使得受赠人所享有的债权效力的强度减弱，那么，立法为何赋予赠与人此种权利?学者一般认为其原因在于此种合同的无偿性，即赠与人负担义务而未获对价。61 这里所谓的“对价”，其实就是原因概念的法律技术术语，而在伦理的意义上，该制度反映的应该是慷慨之德性的要求。再如，民法上有关行为能力的规定也是合同或法律行为之效力具有正当性的制度保障，一般认为，该规定的基础是近代理性人的假设，但对于浪费人为何被立法限定为禁治产人的问题，该假设并不能提供令人信服的解释，而借助慷慨之伦理意义的解释，这个问题应该能够得到满意的解决。

注释:

①参见李永军:《契约效力的根源及其正当化说明理论》，《比较法研究》1998年第3期。

②⑨   参见徐涤宇:《合同概念的历史变迁及其解释》，《法学研究》2004年第2期。

③⑤[意]朱塞佩•格罗索:《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第116页，第101页。在此处，我仅仅提到要式契约，但事实上，在古罗马，转让要式物的典型形式——要式买卖以及另一种转移所有权的要式方式——拟诉弃权，尽管不属于契约的范畴，但其效力的根源也应该得到同样的解释。

④Ｖeａｓｅ Ｈａｎｓ Ｈａｔｔｅｎｈａｕｅｒ，Ｃｏｎｃｅｐｔｏｓ Ｆｕｎｔａｍｅｎｔａｌｅｓ ｄｅｌ Ｄｅｒｅｃｈｏ Ｃｉｖｉｌ， Ｔｒａｄｕｃｃｉoｎ ｅｓｐａ?ｏｌａｄｅ Ｇｏｎｚａｌｏ Ｈｅｒｎaｎｄｅｚ，Ｅｄｉｔｏｒｉａｌ Ａｒｉｅｌ，Ｓ.Ａ.，Ｂａｒｃｅｌｏｎａ，1987，ｐ.64.

⑥参见周枏:《罗马法原论》(下册)，商务印书馆1994年版，第664页。

⑦[英]梅因:《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，“导言”第16页。但需注意的是，这段话是亚伦针对梅因所说的“实物契约”的“巨大道德进步”而作的说明，但译者却将“实物契约”译成了“真正契约”，这可能是因为译者把英文“ｒｅａｌｃｏｎｔｒａｃｔ”中的“ｒｅａｌ”理解为“真正的”了。

⑧参见[英]梅因:《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第187-191页。不过需要说明的是，该书译者将实物契约和合意契约分别译成了“要物契约”和“诺成契约”。

⑩ 1215[英]梅因:《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第189页，第191页，第190页。

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