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论赃物的善意取得及其回复请求权(1)(2)

2014-09-04 01:48
 
一般来说，善意取得包括以下要件：（1）转让人应该是无权处分人，这也就是说转让人没有权利对标的物予以处分，但从事了事实上的处分行为。（2）受让人受让财物时主观上是善意的，即受让人不知或者不应当知道让与人对转让的财物不想有处分权。（3）善意取得的财物必须是法律允许在市场上自由流转的财物。如果赃物的具体形态表现为刑事犯罪中枪支、弹药和爆炸物等禁止流通或者限制流通物，一个普通的第三人都应当知道或者合理怀疑占有者的权力状态，谈不上善意，所以不适用善意取得。（4）善意取得的财物必须是通过正当的市场交易取得的，一般要求支付了合理的对价。（5）无权处分的财物采用占有作为权利推定和物权变动的公示方法。[15]侵占财物型的刑事犯罪中，赃物一般来说都是动产，以占有作为公示方法。
 
赃物要适用善意取得，首先必须具备上述五个善意取得的基本要件。笔者根据前述要件对我国刑法中的罪名加以考察，提炼出了我国刑法中可能产生适用善意取得赃物的罪名，它们分别是：金融诈骗罪，信用证诈骗罪，合同诈骗罪，强迫交易罪，抢劫罪，盗窃罪，诈骗罪，抢夺罪，聚众哄抢罪，侵占罪，职务侵占罪，敲诈勒索罪，招摇撞骗罪，非法处置查封、扣押、冻结的财物罪，贪污罪，受贿罪等16个罪名。
 
笔者已在前文指出，侵占财物型犯罪中，被害人能够向善易受让人主张追回其物，关键在于该赃物是否适用善意取得，而赃物善意取得的主要判断依据在于以下两方面：一是犯罪人对赃物的占有是否形成“权利外观”；二是被害人和善意受让人二者谁更有能力预测和控制向犯罪人追偿不能的危险。笔者下面主要根据这两个标准对16个罪名中的赃物善意取得问题作一类型化分析。
 
1．基于被害人的意思丧失占有的物
 
如果犯罪人是基于被害人的意思取得对物的占有，虽然被害人可能不是出于交易的目的，甚至被害人的意思是在被欺骗、恐吓的情况下作出的，但是犯罪人取得占有，仍然是建立在被害人意思基础之上的。被害人应该预测到，其财产交付给实行欺诈的犯罪人之后，该财产存在被转让的风险。[16]这种情形下赃物应当适用善意取得，原因在于：一方面，犯罪人在基于被害人意思取得赃物的情况下，物被犯罪人占有后将形成“权利外观”，被害人能够预测到善意受让人可能基于对“权利外观”的信赖购买赃物。是否向犯罪人移转其物的占有，被害人是可以控制的，这也就是说被害人对赃物转让后向犯罪人追偿不能的危险是可以控制的，或者说控制的成本较小。另一方面，从一定意义上讲，被害人是危险的引发者，其与交易中的善意受让人相比，付出较小的成本就可能避免承担向犯罪人追偿的负担和追偿不能的危险。根据“危险控制理论”，从保证交易的效率和促进经济繁荣发展来看，让被害人承担上述潜在的危险是合理的。
 
比较法上，德国民法典第935条规定“盗赃”不适用善意取得制度，《瑞士民法典》第934条、《法国民法典》第2279条第2项、《日本民法典》第193条、我国台湾“民法”第949条也通过直接排除或者适用例外的方式规定盗赃不适用善意取得。这里的盗赃不仅指盗窃罪的赃物，而是指犯罪人非基于被害人意思取得占有的赃物。盗赃不适用善意取得，从反面来讲，除盗赃以外的基于被害人的意思形成的赃物是适用善意取得的。我国司法实践也采纳了这种做法。1996年12月最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定：“行为人将财物已用于归还个人欠款、货款或其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。” （科教作文网http://zw.ΝsΕAc.com发布）
 
具体到我国刑法中的前述16个罪名，诈骗罪，敲诈勒索罪，招摇撞骗罪，金融诈骗罪，信用证诈骗罪，合同诈骗罪，贪污罪，职务侵占罪，受贿罪，非法处置查封、扣押、冻结的财物罪等10个罪名属于上述情形。在前6种犯罪中，犯罪人采用欺诈或者恐吓的方式，使被害人“自愿”将占有物移转给犯罪人占有，也就是说被害人能够预测和控制犯罪人物被犯罪人占有后的危险。
 
贪污罪是指国家工作人员或者受国家机关委托、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财物的人员，利用职务上的便利，利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其它手段非法占有公共财物的行为。[17] “利用职务之便”也就意味这犯罪人在侵吞、窃取、骗取公共财物或国有财物之前，为了履行管理、维护、处分等职责，已经基于所有人（国家、集体或者企业）的意思取得了占有。犯罪人将贪污所获的财物转让给善意受让人时，受让人可以基于善意取得获得所有权。与贪污罪相比，职务侵占罪在犯罪的主体和客体不同，即为非国家工作人员利用职务便利对非国有、共有财物的侵占。物从所有人向犯罪人移转占有的情况与贪污罪没什么区别。因此，职务侵占罪中的赃物可以适用善意取得。受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。[18]受贿人可能因为收受某人主动行贿的财物而构成犯罪，也可能因为索贿行为构成犯罪。贿赂物的移转占有都是基于提供贿赂物的人的意思发生的，同样属于“基于所有人意思的所有物移转占有”，贿赂物可以适用善意取得。
 
关于非法处置查封、扣押、冻结的财物罪中的赃物是否适用善意取得问题，《最高人民法院关于人民法院查封的财物被转卖是否保护善意取得人利益问题的复函》（1999年11月17日）对此作出了否定的回答。笔者认为这值得商榷。最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财物的规定》第8条对于动产的查封做出了规定：“查封、扣押动产的，人民法院可以直接控制该项财物。人民法院将查封、扣押的动产交付其他人控制的，应当在该动产上加贴封条或者采取其他足以公示查封、扣押的适当方式。”对于人民法院直接控制的财物，不会成为非法处置查封、扣押、冻结的财物罪的对象。人民法院将查封、扣押的动产交付其他人控制时，如果符合善意取得的基本要件，是可是适用善意取得的，主要理由在于：第一，尽管查封机关在动产上采取“加贴封条或者采取其他足以公示查封、扣押的适当方式”，但犯罪人（其他控制人）完全有可能通过各种方法撕毁封条，使善意受让人有理由相信其拥有对查封物的处分权；第二，犯罪人取得对查封物的占有，也完全是基于查封机关的意思取得的，查封机关能够预测到查封物被犯罪人撕毁封条后移转给善意受让人的危险。在这种情况下，查封物与其它赃物本无二致，可以适用善意取得；第三，如果这种情况下的查封物不适用善意取得，查封机关可以向善意受让人行使回复请求权。但是，查封机关作为公权力机关，在善意受让人通过拍卖或公共市场或由贩卖与其物同种之物之商人取得的情况下，不可能运用国家财物向善意受让人支付其取得查封物时支付的价金，善意受让人将因此蒙受巨大损失，对善意受让人来说是严重的不公平，查封机构只能向犯罪人追索。
 
2．非基于被害人意思丧失占有的物
 
在盗窃、抢夺和抢劫等案件中，犯罪人占有被害人的财物完全违背了被害人的意思，更谈不上“依其意志”使犯罪人占有其物，原则上不得适用善意取得。主要有以下理由：第一，在这些情况中，犯罪人取得占有并非基于被害人的意思，被害人也自然不能预防和控制犯罪人处分其财物的危险。也就是说，这些情况下，被害人对物的丧失无法控制，根本没有“付出较小的成本避免自身所面临的危险”的可能性，让其承担向犯罪人追偿的负担和追偿不能的风险是不合理的。第二，如果允许善意受让人取得所有权，这将违背我国的传统道德观念，甚至在一定程度上鼓励了犯罪人销赃的行为。第三，我国《物权法》第107条规定：“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。”遗失物原则上不适用善意取得原因在于，拾得人不是自愿的放弃占有，也没有委托他人占有，而是不慎丢失，因而法律不能推定其有抛弃的意思，也不具有预测后来被拾得人发生转让的危险，因此，应当使其享有追及权。在这一点上，非基于被害人意思形成的赃物与遗失物是一致的，都应当排除适用善意取得。
 
比较法上，物权法通常一并规定“盗赃”和“遗失物”排除善意取得。例如，《德国民法典》第935条规定“盗赃”不适用善意取得制度；《法国民法典》第2279条第2款、《日本民法典》第193条、《瑞士民法典》第934条、我国台湾“民法典”第949条均有此种规定（详见注释）。正如史尚宽先生指出：“盖盗赃遗失物，皆非因占有人之意思而脱离其占有，以归于第三人，法律特保护所有人，许其于一定期间内得回复其物。此所谓盗赃，不以盗罪之成立为必要，谓一切以反于占有人之意思而北侵夺之物。故侵夺他人之占有物而侵害其占有人之利益，虽侵夺人为所有人，亦为窃盗。”[19] （转载自科教范文网http://fw.nseac.com）
 
在前述16个罪名中，强迫交易罪，抢劫罪，盗窃罪，抢夺罪，聚众哄抢罪等5个罪名属于“非基于被害人意思的取得的赃物”的情形。犯罪人取得对被害人物的占有，被害人主观上可能处于两种状态：一是对物发生移转占有根本不知情，如盗窃罪；二是知悉物会发生移转占有，但主观上不愿意移转占有发生，且客观上不能控制物的移转占有，如强迫交易罪、抢劫罪、盗窃罪、抢夺罪、聚众哄抢罪。被害人在这7类犯罪中，对物是否发生占有移转没有控制力，自然也不能防患物被犯罪人转让给善意受让人的危险。这种情况下，与受让人相比，被害人的控制和化解危险的能力更弱，因此对这些犯罪中的赃物不能适用善意取得制度。
 
这里需要指出的是，在诈骗罪等“基于被害人意思取得赃物”情形下，如果犯罪对象为飞行器、汽车和船舶等采取登记对抗主义的动产，且汽车等动产没有办理登记或者登记错误时，是可以适用善意取得的。一方面，在汽车等动产没有登记时，与普通动产并没有什么差异，受让人只能通过交易当事人的占有事实产生的公信力推定船舶属于交易当事人所有，因此受让人是善意的可以同普通动产一样适用善意取得；另一方面，在船舶登记错误时，错误登记仍然产生公信力，受让人完全有理由相信登记簿上记载的权利人就是法律上的权利人，并基于此种信赖与登记记载的权利人进行交易。受让人是善意的，可以善意取得。1998年，最高人民法院等四部门《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第12条规定：“对不明知是赃车而购买的，结案后予以退还买主。”笔者认为，这一规定没有考虑犯罪人取得赃物时被害人的主观状态，规定因盗窃、抢劫的汽车适用善意取得，反过来说其它犯罪形态中的汽车不适用善意取得。该规定违反了善意取得制度的基本原理，亟待修正。
 
3．兼具两种情形的特殊罪名
 
侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人的财物或者他人的遗忘物或者埋藏物占为己有，数额较大且拒不退还的行为。[20]在侵占罪中，犯罪构成的客体表现为“代为保管的他人财物、他人的遗忘物和埋藏物”三种，被害人丧失对物的占有时主观状态也因此而存在差异。在犯罪对象为“代为保管的他人财物和他人的遗忘物”时，犯罪人从被害人获得物的占有是基于被害人的自由意思而发生的，这一点与诈骗罪等基于被害人意思而发生所有物移转占有相一致，代为保管物适用善意取得。埋藏物是埋藏于地下属于他人（包括国家、集体和个人）所有而由不在所有人或持有人占有之下的财物。[21]埋藏物与遗失物最大的区别在于物在被非所有人占有前的地理位置，其权属关系明确，一般可以与遗失物适用相同的法律规则，不能适用善意取得。
 
当赃物适用善意取得时，受让人取得从犯罪人购买的赃物的所有权，被害人原有物权消灭。在被害人与善意受让人之间，这种物权变动表现为“此消彼长”的状态，被害人失去相应的权利，善意受让人则取得相应的权利。善意取得一旦成立，被害人便丧失物权，善意受让人取得利益，被害人遭受损害，在被害人与善意受让人之间显然存在损害受益的变动形式。善意受让人取得利益，以善意取得制度为基础，因而不构成不当得利，被害人不能要求善意受让人返还或补偿。但是，被害人却可以通过向犯罪人主张权利的方式来救济自我，只不过，其对犯罪人的权利主张，无论表现为何种具体之手段，在性质上不再属于物权请求权，而属于侵权之债请求权。在盗窃、抢劫等部分侵占财物型犯罪中，犯罪人往往经济条件较差，将赃物转让以后，因转让而获得的价款也很可能在短时间内消费，因而责任财物较少。被害人在这种情况下往往得不到有效的赔偿，这也是法律选择优先保护交易安全的结果。
 
（三）适用善意取得的赃物的立法表述
 
关于赃物善意取得的立法表述，比较法上有以下两个共同点：一是以“盗赃”等非基于被害人意思形成的赃物为中心，要么是德国模式下直接规定盗脏不适用善意取得，要么是日本、我国台湾模式下规定被害人享有对赃物的“回复请求权”。两种模式都正面规定“盗赃”不适用善意取得或者被害人享有“回复请求权”，进而从反面说明基于被害人意志形成的赃物适用善意取得。二是都无一例外的将“盗赃”和“遗失物”的善意取得问题作并列规定，适用同样的法律规则。然而，关于适用善意取得的赃物的范围界定，存在两种不同的立法例：一是仅规定“盗窃物”不适用善意取得，其他赃物可以适用善意取得，该例以《法国民法典》为代表，该法典规定2279条第2款规定“占有物如系遗失物或盗窃物时”，不适用善意取得；二是以“违反本意而丧失占有”为标准区分赃物的善意取得，如《德国民法典》规定为“物从所有人处被盗或以其他方式丧失”，《瑞士民法典》规定为“因被盗或因其它违反本意而丧失占有的”，日本和我国台湾民法都将其规定为“盗赃”。[22]

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