论赃物的善意取得及其回复请求权(1)(3)
2014-09-04 01:48
导读：在我国《物权法》起草过程中，人民大学 法学 院王利明教授和社会科学院法学所梁慧星教授分别主持完成的《物权法》专家建议稿都对赃物的善意取得做
在我国《物权法》起草过程中，人民大学
法学院王利明教授和社会科学院法学所梁慧星教授分别主持完成的《物权法》专家建议稿都对赃物的善意取得做出了相应规定，并且体现了比较法上的国际立法通例。王利明教授主持的建议稿第77条规定：“受让的动产为盗窃物、遗失物，所有人、遗失人或者其他有受领权的人有权在丧失之日起一年内相动产受让人请求返还。”[23]梁慧星教授主持的建议稿第146条规定：“受让的动产若系被盗、遗失或其他违反本意而丧失占有者，所有人、遗失人或其他受领权人有权在丧失之日起一年内向受让动产的人请求返还。”[24]两个版本的建议稿在体现以上共同点的同时，也在适用善意取得的赃物的范围上存在差异，前者采用法国法模式，仅排除了“被盗物”的善意取得，也就是说“盗窃罪”以外的侵占财物型犯罪中的赃物可以适用善意取得；后者采用了德国法模式，即界定为“被盗及其他违反本意而丧失占有者”，反过来也就是说犯罪中“基于被害人意思”形成的赃物可以适用善意取得。结合笔者前面对赃物的类型化分析，笔者认为后者的表述方法更为合理。
四、被害人的回复请求权及其限制
在赃物适用善意取得的情况下，善意受让人继受取得赃物的所有权，被害人只能向犯罪人行使损害赔偿请求权。当赃物又不适用善意取得时，被害人一方面可以直接向犯罪人行使损害赔偿请求权；另一方面也可以向第三人行使回复请求权，主张归还其财物。如果被害人通过向犯罪人行使损害赔偿请求权，并且获得了足额的赔偿，则其不能再向善意第三人请求返还原物或者损害赔偿；如果被害人没有像犯罪人主张损害赔偿或者没有获得足额的赔偿，其自然可以向第三人行使相应的回复请求权。在侵占财产性刑事犯罪中，犯罪人的责任财产往往较少，被害人的损害赔偿请求很可能得不到充分实现。这种情况下，向第三人行使回复请求权则成了更加有力的选择。
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（一）回复请求权的性质
“回复请求权”在法律上到底属于哪一类民事权利，学理上存在多种不同的学说。一是物权请求权说。此种学说认为，赃物在性质上属于占有脱离物，而占有脱离物往往是违背权利人的意思，而使权利人丧失占有，为了尊重权利人的意思，保护其合法利益，对赃物不适用善意取得规定。《德国民法典》第935条明确规定盗赃不能适用善意取得。《瑞士民法典》第933条将动产善意取得限制为占有委托物，从而间接地否定了善意取得对占有脱离物的适用。在这种立法模式下，赃物不适用善意取得，即便是善意受让人，也不能基于善意取得取得赃物的所有权。这也就是说，虽然善意受让人占有赃物，但被害人仍然享有对其物的所有权。因此，被害人行使的“回复请求权”以其对赃物的物权为基础，本质上属于物权请求权中的返还原物请求权。[25]二是债权请求权说。《日本民法典》第192条、台湾“民法典”第949条没有明确赃物善意取得与否，而是规定了被害人享有回复请求权。日本和我国台湾地区学界的通说认为，在被害人行使回复请求权之前，赃物的所有权属于善意占有人。有学者认为，“所谓请求‘回复’其物，顾名思义，自是以物归属于善意受让人为前提，若物仍属原权利人所有，应规定为请求返还其物。”[26]这就是说，赃物的的所有权已经属于善意受让人，被害人向善意受让人行使的“回复请求权”只是请求受让人交付赃物的债权请求权。三是特殊请求权兼形成权说。该学说在日本和台湾比较流行，同“债权请求权说”一样，也是建立在“赃物的所有权属于善意占有人”基础之上的。该学说认为，一方面，回复请求权是基于法律规定的一项特别的请求权，即请求善意受让人交付其物的权利；另一方面，只要被害人以自己单方面的意思表示行使该权利，就会引起善意受让人对赃物所有权的消灭和自己物权的恢复两种法律关系变动，因而又是一种形成权。[27]
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我们可以看出，被害人行使回复请求权之前，赃物物权归属的差异是第一种学说和后两种学说产生分野的根本原因。比较后两种学说，笔者认为特殊请求权兼形成权说更为系统和全面。我国《物权法》中赃物的回复请求权应该采纳何种学说，关键还是在于被害人回复请求权行使之前赃物权力的归属问题。笔者已在文中指出，对于基于被害人意思取得的赃物，可以适用善意取得，而对于非基于被害人的意思形成的赃物原则上不适用善意取得。既然这些赃物不适用善意取得，即便是善意受让人也不能取得物权，赃物的物权仍然归被害人，故我国采物权请求权说更具有合理性。
被害人可以行使物权请求权回复其物，这就意味着善意受让人在向无权处分人（犯罪人）支付了价金之后不能取得相应的财产。这也就是说无权处分人没有向善意受让人履行其给付相应财物的债务，善意受让人对无权处分人享有债权请求权。
（二）回复请求权的行使
既然回复请求权在性质上属于物权请求权，那么赃物的所有权仍然归被害人享有，第三人对取得的赃物的控制，仅仅是一种基于非法律行为而取得的占有。当赃物被转让并且仍然存在的情况下，被害人作为所有权人，当让可以要求第三人返还原物。
但值得注意的是，如果赃物被第三人取得占有之后，已经毁损灭失或者被第三人处分，被害人还能否行使回复请求权，学理上尚无统一看法。有学者认为：“被害人欲取回其物，必须以其物仍然存在为前提，倘回复前已灭失或因没收而丧失物权者，被害人之回复请求权归于消灭，亦无请求损害赔偿之可言”。[28]笔者认为这种观点值得商榷。被害人享有的回复请求权的客体，因赃物存在形态的差异而有所不同，既可以是现存的原物，也可以是一定的价金。如果赃物完好存在，则回复请求权的客体只能是成为赃物的财产本身。如果赃物已经毁损灭失或者被第三人处分，则被害人可以根据占有人的主观状态行使不同的损害赔偿请求权，可作如下具体分类：
（科教范文网 fw.nseac.com编辑发布） 一是第三人善意占有。这里的善意占有，是指第三人从犯罪人处取得对被害人财产的占有时，对犯罪人的无权处分行为不知情，依犯罪人形成的“权利外观”误认为财产为犯罪人所有，进而与其发生交易的情形。这种情况下善意第三人的占有则为自主占有，自然不存在故意或者过失损害他人财产的主观心理状态。因此，如果赃物毁损灭失，即便是因善意第三人的原因毁损灭失，由于第三人主观上没有过错，则不应当向被害人承担赔偿责任。被害人只能向犯罪人请求损害赔偿。如果第三人将赃物加以处分，则处分赃物所得的价金应当归还原物的所有人，即被害人。不足的部分，被害人只能向犯罪人请求损害赔偿。
二是第三人恶意占有。恶意占有即是指第三人明知犯罪人对物没有处分权而与其进行交易。这种恶意行为应当受到法律的否定性评价，不能得到法律的保护。如果赃物毁损灭失，即便不是出于第三人的故意或者重大过失，被害人仍可以向第三人请求损害赔偿。如果赃物被第三人处分，被害人不但可以向第三人主张返还处分所得，也可以要求其赔偿全部损失。
（三）回复请求权的限制
在静态的个人利益和动态的公共利益激烈的冲突之间，法律做出了艰难的取舍，通过善意取得制度，最终选择了牺牲个人利益的方法来维护交易安全。若法律规定某些赃物不得善意取得，法律做出的选择便是牺牲善意受让人的利益来保护被害人的利益，也就是说被害人可以向善意受让人追回其物。这也必然使善意受让人承担向犯罪人追偿的负担和追偿不能的危险。法律作为公平正义的维护者，必然要求兼顾善意受让人的利益，对被害人回复请求权的行使加以适当限制。一般来说，这种限制主要体现在三个方面，一是要求被害人必须在法定的时间内行使回复请求权，即为回复请求权设定时效；二是要求特定情况下被害人得有偿行使回复请求权，即有偿回复制度；三是禁止被害人对货币、无记名证券等流通性极强的物行使回复请求权，文中已有相关涉及，此处不再赘述。
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1．回复请求权的时效
从比较法上看，为了防止被害人长时间不行使回复请求权，是受让人的财物长期处于不稳定状态，多数国家法律对回复请求权的行使作出了这样或那样的时间限制。（1）《德国民法典》第935条规定了“盗赃”不适用善意取得，而没有直接规定回复请求权行使的期限，但是《德国民法典》第937条规定了取得时效，即“自主占有动产达10年的人，取得所有权”。从善意受让人取得占有10年后，如果被害人不行使回复请求权，则善意受让人取得赃物的所有权，被害人丧失其对赃物的物权。“10年”以善意受让人取得占有开始计算，并且不得中断或者延长，属于除斥期间。（2）《法国民法典》第2279条第2款规定：“占有物如系遗失物或盗窃物时，其遗失人或被害人自遗失或被盗之日起三年内，得向占有人请求回复其物，”《瑞士民法典》第934条、《日本民法典》第193、我国台湾“民法典”第949条都有类似的盗赃回复请求权行使期限的规定，只期限长短略有差异，瑞士为五年，日本和我国台湾地区为二年。虽然法国、瑞士、日本民法典和我国台湾地区“民法”将期限分别规定为三年、五年和二年，但它们无一例外的将赃物回复请求权行使期间的起算点规定为“被盗之日”或“丧失之日”，“且通说认为此项期间为除斥期间，故无消灭时效之中断或不完成之适用，其间一旦经过，回复请求权即归于消灭，真正权利人再无从向盗赃物或遗失物之先占有人请求回复其物”。[29]除瑞士外，法国、日本和我国台湾地区通说认为回复请求权行使前占有人已经取得了所有权，故除斥期间经过之后，受让人已经取得的所有权不再受到限制，成为圆满的所有权；而瑞士民法中，受让人根据法律的特别规定取得了所有权。
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笔者认为，对于不适用善意取得的赃物，被害人的回复请求权应当参照《物权法》关于遗失物回复请求权期限的规定，即2年的诉讼时效。主要理由在于：第一，正如笔者前文提出，我国赃物回复请求权属于请求权，而不是形成权，这与法国、日本和我国台湾不同，可以将期间规定为诉讼时效，而不是除斥期间。第二，虽然回复请求权在我国和德国法上的法律性质相同，但是《德国民法典》明确规定了取得时效，如果针对特定物的回复请求权规定为诉讼时效，可以发生中断或者延长，容易发生冲突，故将回复请求权的期间规定为除斥期间。我国民法没有建立取得时效制度，将回复请求权规定为诉讼时效不会发生冲突。第三，非基于被害人意思形成的赃物与遗失物回复请求权的性质和逻辑没什么差异，两种回复请求权的期间应当一致，既然我国《物权法》明确将遗失物的回复请求权规定为2年的诉讼时效，故赃物回复请求权的期限限制可适用同样规定。
2．回复请求权的有偿行使
被害人在行使回复请求权之后，从善意受让人取回赃物的占有，受让人丧失对赃物的占有，后可以基于合同法中无权处分人的瑕疵担保责任向无权处分人，即犯罪人请求损害赔偿。这一方面使善意受让人得花大量精力去向犯罪人索赔，造成其购买时不能预测得负担；另一方面，善意受让人可能面临向犯罪人追偿不能得危险，甚至造成巨大损失。所以，比较法上大都规定，受让人如果是通过拍卖、公开市场或出卖同种类物的商人处购买取得的赃物，原所有人行使回复请求权时，得支付受让人购买时支付的价金。例如，《德国民法典》第935条规定：“前款的规定，不适用于金钱或无记名证券以及通过公开拍卖方式让与的物，”《法国民法典》第2280条规定：“现实占有人如其占有的盗窃物或遗失物系由市场、公卖、或贩卖同类品的商人处买得者，其原所有仅在偿还占有人所支付的价金时，始得请求回复其物，”
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