新《公司法》：价值取向与调整功能的制度设计(2)

    三、确立公司自治和治理机制健全的自由企业制度 

    （一）促进公司自治。原《公司法》在股份有限公司的设立上采用核准主义，该法第17条规定：“股份有限公司的设立，必须经国务院授权部门或省级人民政府批准。”新公司法废止了公司设立的核准主义原则，改采准则主义，除了公司的经营范围中有属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准之外，公司设立无需任何部门的批准，可以直接到公司登记机关申请登记。随着我国市场经济逐步发展完善，市场调节机制配制资源的范围和作用也将随之不断的扩大，公司经营领域需要通过行政许可管制的事项必将越来越少，能够自由投资和自主经营经营的空间必将获得极大的扩展。为鼓励投资，增强公司经营的灵活性、活力和竞争实力,新《公司法》增加了新的公司组织形式一人公司和股份有限公司定向募集设立方式，取消了出资类型和方式的限制，规定股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外（第27条）。新《公司法》取消了诸多对公司原有的戒律，扩大了公司的权力能力。第一，放弃了绝对禁止公司向他人提供借款的规定，除公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款之外，可以向他人提供借款（第116条）。第二，允许公司为股东、实际控制人和他人提供担保（第16条）。第三，除法律规定不得成为承担无限连带责任出资人外，公司向其他企业投资已经不再受投资比例的限制（第15条）。第四，公司为减少公司注册资本；与持有本公司股份的其他公司合并；将股份奖励给本公司职工；股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的，公司可以收购本公司的股份。第五，公司可以根据公司治理和经营管理的需要，通过章程选择规定董事长、执行董事或经理担任法定代表人（第13条）。新《公司法》及《证券法》对公司股份的募集，新股、公司债券的发行和上市的条件均予以一一放宽。新股发行的条件完全弹性化，取消了“公司最近3年内连续盈利，并可向股东支付股利”的刚性条款。公司发行新股，可以根据公司经营情况和财务状况，确定其作价方案（136条）。这表明新法在促使股份的募集，新股、公司债券的发行和上市向市场行为本位复归，让市场机制真正发挥配置社会经济资源的作用。 

     （二）健全公司治理结构，强化董事、监事和公司高级管理人员的责任。新公司法主要从扩大股东的权利，完善小股东的利益保护机制，打破公司组织机构运行中出现的僵局，加重大股东、实际控制人和董事、监事和公司高级管理人员的责任等方面完善公司的治理机制。新《公司法》增设了股东的勤勉义务并完善了忠实义务的内容。第148条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。第149条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：（1）挪用公司资金；（2）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（3）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（4）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（5）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（6）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（7）擅自披露公司秘密；（8）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。除了经营管理者必须为了公司的整体利益履行职责，不得侵害公司的利益外，经营管理者还必须尽勤勉义务，也就是在忠实于公司利益的基础上，尽合理的注意义务，最大程度地关切公司事务，尽心尽力，发挥其主观能动性和聪明才智，做到人尽其才。第151条规定，股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。董事、高级管理人员 有协助监事会履行职权的义务。同时，新公司法还通过规定股东直接诉讼和代表诉讼督促和迫使经营者履行义务。第150条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。 

    四、建立中小股东利益的保护制度体系 

    保护股东的利益是公司立法的宗旨之一，其中，切实、有效地保护中小股东的利益尤为重要。由于中小股东往往持股数量较少无法影响公司的经营决策，并且他们出席股东会行使表决权的成本较高，致使他们对公司的监管缺乏激励因素，客观上被排除在公司经营决策之外，相对于大股东和公司的经营管理层，身处公司运作过程之外的中小股东被严重的信息不对称所困扰，难以作出维护自身利益的准确判断。面对具有强大控制力和直接掌握公司经营管理大权的经营管理层的压制、排挤和掠夺，处于弱势地位的中小股东，必然会陷于“人为刀俎，我为鱼肉”境地，任人宰割。然而，中小股东将自己持有的资本向公司集中是公司存在的社会基础，如果中小股东的利益最终不能得到保护，必然引发资本市场的信用危机，挫伤股东投资的积极性，致使公司难以为继。由此可见，广大中小股东的利益与公司的长远利益息息相关，某种程度上也代表着资本市场的社会公共利益。中小股东的利益保护得如何，实际上是公司能否良性、规范运作的缩影。保护中小股东利益已成为当今世界范围公司治理的瓶颈，它不仅是公司能否规范地运作的试金石，而且是一个国家的资本市场是否发达，公司法制是否健全的标志。因此，公司立法必须为保护中小股东的利益不受侵害而设置特别的保护措施，以平衡大股东、中小股东、经营管理者之间的关系。 

    由于原公司法对保护小股东的利益重视不够，缺乏小股东利益保护的制度设计，实践中小股东遭受大股东的排挤和压榨，有投资无收益；大股东操纵公司上市圈钱，然后再通过关联交易转移、掏空公司资产，上市公司丑闻不断，而最终深受其害仍然是小股东。尽管董事、经理与大股东侵害小股东利益的事件时有发生，小股东苦不堪言，然而在法律上却找不到救济途径。由此，造成资本市场信用低下，市场的不可预期性，致使投资者普遍缺乏投资信心，结果是投资萎缩，证券交易量下滑。 

    为了强化公司法对股东利益的保护功能，培育商事信用，营造良性的投资和融资环境，新《公司法》通过一系列制度的构建形成了一个完整的中小股东利益保护体系。首先，增强公司运作的透明度，解决信息不对称问题，为小股东实现知情权提供法律保障。新《公司》第34条规定，有限责任公司的股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。股份有限公司应当将上述文件及公司债券存根簿置备于本公司供股东查阅，股东有权对公司的经营提出建议和质询（第97，第98条）。股份公司应当定期向股东披露董事、监事、高级管理人员从公司获得的报酬（第117条）。其次，增加了股份有限公司股东享有的提案权，规定单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会（第103条）；再次，新《公司法》规定了六项小股东利益保护措施：（1）独立董事制度；（2）累积投票制；（3）表决权的限制与排除；（4）异议股东股份收买请求权；（5）中小股东的诉权；（6）请求法院强制解散公司。 

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