新《公司法》：价值取向与调整功能的制度设计(3)

    这些制度从不同的层面和不同的角度构建了一个小股东保护网。独立董事是确保董事会独立性的基础，独立董事占多数的董事会能够避免大股东操纵股东会的现象，独立董事良好的素养和客观、独立的判断，能够直接保证公司经营决策的适当性和正确性，间接保护小股东的利益。采取累积投票制，选举董事、监事，能够将大、小股东的利益制衡通过其代言人董事、监事延伸到董事会和监事会，从而保护中小股东的利益。公司运营中，经常出现股东、董事、监事和高级管理人员的利益冲突，例如，公司为股东担保，股东、董事与公司进行交易，这种利益冲突绝大部分发生在大股东、公司实际控制人、经营管理者与公司之间，为防止资本多数决原则被滥用，必须排除与该表决事项有利害关系的股东、董事的表决权。新《公司法》第16条规定，公司为股东或实际控制人担保，被担保的股东或受实际控制人支配的股东不得参加股东会为决定该事项而进行的表决。异议股东股份收买请求权的功能在于，当小股东与公司的经营决策有分歧时，能够防止其股权利益不被大股东或公司扣押，从而有机会公平地退出公司。第75条规定，公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；公司合并、分立、转让主要财产的；公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。出现上述情形之，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。股东诉权是股东维护其利益的司法救济手段，新《公司法》在完善股东直接诉讼的同时，规定了股东代表诉讼，当公司利益受损害，经营管理者不行使诉权，直接导致损害公司的利益，间接损害股东利益时，使小股东有权奋起通过诉讼捍卫公司的利益，这一制度设计的最大价值功能在于它对违规侵犯公司利益的经营者和大股东和实际控制人具有强大的威慑力量（第22条，第152条，第153条）。请求法院强制解散公司是摆脱公司困境打破股东僵局，解决公司自治不能，避免小股东利益继续受损的司法强制手段。新《公司法》第183条规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。” 

    新《公司法》关于中小股东的保护措施已经形成了一个各项制度措施功能齐全、分工协作，协调统一的有机体系。其中，表决权限制、排除与异议股东股份收买请求权属于事先预防措施，独立董事与累积投票制度属于事中组织保护措施，而赋予中小股东诉权则属于事后救济措施。 

    五、多角度地保护债权人及公共利益 

    保护债权人的利益是公司重要的调整功能，这不仅是因为交易安全的客观要求，而且是维护有序、公平的市场流转秩序的关键环节。在形形色色的各种交易活动和无限延伸的交易链条中，债权人和债务人的地位经常发生换位，在这一交易关系中的某公司处于债务人的地位，而在另一交易中却处于债权人的地位，由此可见，对债权人利益保护的制度也蕴含着潜在的公司利益。就此意义而言，债权人利益实际上是市场经济中社会利益的代表或缩影。原公司法过度地依赖法定资本制度保护债权人的利益，然而法定资本制度对债权人的保护存在局限性，并非完美无缺。法定资本制度试图通过法律的强制性规范确定和维持一个抽象的资本数额，作为对公司债权人债权实现的担保，并以此确立公司信用评定的尺度。其设计的初衷是在有限责任条件下，以此作为平衡公司股东与债权人之间利益的支点。然而，实践证明由于法定资本假设的基础并非公司真实的财产，因而无法为公司信用能力提供全面而准确的咨讯。这不但使其功能达不致设计者的要求，反而给债权人调查、评估公司资信，防范交易风险设置了层层迷雾。正因为如此，新公司法放弃了单一的严格资本制度，改采法定资本与折衷资本并存的资本双轨制。并且通过其他一系列制度安排保护债权人的利益。第一，完善公司治理机制，加强公司的信用基础；第二，加重发起人的责任，充实公司资本。第31条和第94条规定：有限责任公司、股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东、发起人补足其差额；公司设立时的其他股东、发起人承担连带责任。股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。第三，健全决策程序，防止公司财产流失。新《公司法》第122条规定：“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”第四，规范关联交易。第125条：“上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。” 董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。第五，完善公司清算制度，规定公司被吊销营业执照、撤销登记的应当解散，公司股东应当依法组织清算（第181条，第184条）。 

    六、展望与寄语 

    新《公司法》调整功能的实际经济和社会效益到底如何，还有待于其生效实施以后的公司运作实践进行检验；但是，我们完全有理由相信这部新的公司法必将促进经济体制改革进一步深化和不断扩大，推动社会主义市场经济向更高的发展阶段迈进。那些在这次公司法修订中已经被提出，从长远看有理由需要完善，但因时机和条件尚不成熟未能获得修改的问题，随着社会经济的迅速发展，解决这些问题的时机和条件在不久的将来很快就会趋于成熟，需要立法作出即时的反应；此外，这部新法实行过程中，公司的创设和经营发展的实践会不断为其提出新问题，这部法律存在的不足和漏洞也会逐渐显露出来，这些都必须通过以后的立法活动加以解决。自改革开放以来，我国公司集团迅速增加，我国加入世界贸易组织之后，已有500多家大型跨国公司进入我国市场。公司集团内部的组织管理，母子公司的关系、关联交易，子公司及其股东利益的保护；外部的竞争及其支配市场的趋向，均需要专门的法律规范加以调整。然而，这次公司法修改却没有对建立相应的制度，随有一些个别条款可以适用于公司集团的调整，但是与我国公司集团对法律的实际渴求相差甚远。笔者认为今后我国公司法应当完善公司集团的立法，把公司法目前以调整单个公司为基点的功能扩展到公司联合经营领域。

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