香港证监会执法机制评介(1)(2)
2014-09-14 01:45
导读：另一方面，证监会在对中介机构采取纪律行动的过程中，往往需要对中介机构及/或其管理人员进行查讯。在《证券及期货条例》制定之前，《证券条例》
另一方面，证监会在对中介机构采取纪律行动的过程中，往往需要对中介机构及/或其管理人员进行查讯。在《证券及期货条例》制定之前，《证券条例》这种查讯是决定采取纪律行动的先决条件。鉴于经验显示中介机构的失当行为往往是在其它法定调查或视察中揭露的，《证券及期货条例》简化了纪律程序，不再以查讯作为先决条件，但若证监会需要在进行纪律处分前进行查讯，则其查讯权力与其他情况下的调查权力一样。具言之，证监会有权根据需要查讯中介机构或参与管理中介机构事务的人士是否犯有失当行为，或是否适宜继续获得发牌或获准参与管理中介机构事务；在进行查讯时，一如进行其它调查一样，有权要求有关人士提供资料及到场。[11]
2. 调查员的指派及其权限
证监会可以书面指派一名或多名员工担任调查员（investigator），负责上述调查事宜。根据其内部政策，证监会可以将指派权力转授给法规执行部的高级职员（总监或总监以上职级的员工）、证监会主席或企业融资部执行董事。为调查之需，证监会也可委任一名或多名其他人士担任调查员，但须征得财政司司长的同意；非证监会员工的调查员所招致的费用及开支，由立法会拨款支付。被调查人必须在要求的时间和地点面见调查员并回答其提问，交出调查员指明的记录或文件，并根据调查员的要求提供解释或进一步详情。为保证信息的真实准确，调查员可以要求被调查人通过法定声明核实其上述解释、回答或陈述。在调查完成后，调查员必须向证监会提交最终
调查报告。证监会可以视需要公开该报告，但之前须征得律政司司长的同意。如果情况需要或证监会有所指示，调查员将提交中期调查报告。[12]
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3. 对妨碍调查行为的刑事处罚
为保证调查的有效进行，《证券及期货条例》将若干妨碍调查的行为界定为犯罪，给予刑事处罚：（1）无合理辩解而拒不服从调查员的要求；（2）向调查员提供在重大事项上属虚假或误导的记录或文件，或作出在重大事项上属虚假或误导的回答，并且存在直接或间接故意；（3）任何人意图诈骗而没有遵从调查员的要求或向其员提供虚假或误导性资料，或公司的管理人员或员工意图诈骗而致使或容许该公司这样做。对上述犯罪行为的刑事处罚最高可达罚款100万港元及监禁7年。[13]
四、纪律处分、干预及强制令
（一）纪律处分
根据《证券及期货条例》，当受规管人士（regulated person，包括中介机构、中介机构的负责人员及参与中介机构业务管理的人）犯有任何失当行为，或者证监会认为受规管人士不再适宜继续获得发牌或获准参与管理中介机构事务，证监会均可行使纪律处分权力，对其施加制裁。“失当行为”（misconduct）是一个宽泛的概念，包括违反《证券及期货条例》任何有关条文、违反所发牌照的任何条款或条件、违反根据该条例任何条文所施加的任何其他条件，以及与获发牌进行的受规管活动有关的可能有损公众利益的作为或不作为。
证监会可以根据情况对受规管人士给予下列一项或多项制裁：（1）私下或公开谴责；（2）撤销或暂时吊销牌照、注册或（担任负责人员的）核准；（3）局部撤销或暂时吊销牌照或注册；（4）禁止在证监会指定的时间内申领牌照或申请成为负责人员；（5）罚款。[14]
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在《证券及期货条例》颁行之前，证监会的纪律处分权力仅限于谴责及撤销、暂时吊销牌照/注册。实践中，对于某些行为而言，谴责太轻微而暂时吊销或撤销牌照却又过分严厉，没有“适中”的制裁措施。[15] 为此，《证券及期货条例》强化了证监会的纪律处分权力，授权其对犯有失当行为或不适格的受规管人士处以罚款，最高金额为1000万港元或相当于该人士通过失当行为所获利润/所避免损失的3倍，以较高者为准。罚款可以单处，也可与其他制裁措施并处。但是，如果有关的失当行为同时构成罪行且违规者已经定罪，则不再对其处以罚款。除增加罚款这一制裁措施外，《证券及期货条例》还根据现实情况的发展，授权证监会仅就部分业务撤销或暂时吊销其牌照，以及视情形需要禁止受规管人士在未来一段时期内申请牌照。证监会的上述纪律处分决定均须以书面作出，其中列明决定的依据、生效日期、任何暂时吊销或禁止的期限和条款，以及任何罚款的金额和缴付日期等。[16]
（二）干预及申请强制令
在法定情形下，证监会可以对中介机构行使某些干预权力，包括（1）限制中介机构的业务；（2）禁止中介机构以指定方式处理任何有关财产，或要求其以指定方式处理任何有关财产；（3）要求中介机构以指定方式保存任何有关财产。[17] 可以行使干预权力的法定情形包括：（1）该中介机构或其客户的任何财产或与其业务有关的任何财产，可能会以损害其客户或债权人的权益的方式耗散、转移或作其他处理；（2）该中介机构并非继续持牌的适格人选或并非进行它获发牌进行的受规管活动的适格人选；（3）该中介机构没有遵从调查员的要求，或者提供了在重大事项上属虚假或误导的资料；（4）该中介机构的牌照需被撤销或暂时吊销；（5）行使该干预权力对于维护投资者利益或公众利益是可取的。[18]
（转载自http://zw.NSEAC.com科教作文网） 此外，当任何人违反了《证券及期货条例》或其下的规则、通知、条件时，证监会均可向原讼法庭（court of first instance）申请强制令。可申请的强制令包括：（1）制止或禁止上述任何事项发生或持续发生的命令；（2）饬令采取原讼法庭指示的步骤，包括使交易各方回复其订立交易之前状况的命令；（3）制止或禁止某人取得或处置命令上指明的任何财产或以其他方式对该等财产进行交易的命令；（4）委任某人管理另一人的财产的命令；（5）宣布某一交易合约在命令指明的范围内为无效或可撤销的命令。[19]
（三）上诉审裁处
任何受证监会上述纪律处分或干预决定影响的人士如果对决定不服，均可向“证券及期货事务上诉审裁处”（Securities and Futures Appeals Tribunal，以下简称“上诉审裁处”）申请复核。
上诉审裁处是《证券及期货条例》在原有的“证券及期货上诉委员会”基础上设立并取代后者的行政复核机构，比上诉委员会架构更正式、职权更广泛、程序更完备。上诉审裁处独立于证监会体制之外，由一名主席和两名其他成员组成，主席须由法官或前任法官担任，由行政长官根据终审法院首席法官所作建议委任；其他成员须为非公职人员，由财经事务及库务局局长针对特定复核、根据主席的建议从上诉委员[20] 中委任，通常是具备金融服务专业知识的律师、会计师、商界人士或银行家。[21]上诉审裁处拥有宽泛的管辖权，对于针对若干种类的证监会决定（即所谓“指明决定”）提出的上诉进行全面案情复核。指明决定由《证券及期货条例》附表8详细列举，范围广泛。
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向上诉审裁处提起的复核申请必须在证监会决定送达之日起21日内提起，但审裁处可以应当事人的申请决定延长申请期限。[22] 申请复核并不自动搁置证监会决定的执行，但当事人人可在审裁处作出裁决前随时申请搁置执行相关决定，由审裁处决定是否准予搁置。[23] 审裁处有权对案情进行全面复核，其复核程序集中于处理实质性事宜而非技术性细节，相较于法院的司法审查程序，其优势在于更为及时、有效和经济。根据复核情况，审裁处有权确认、更改或推翻任何被复核的证监会决定。上诉审裁处的裁决不会作为以后个案的约束性先例，但将对证监会的工作程序及政策产生重大影响。 [24]
上诉审裁处的裁决，就事实部分而言是最终裁决，但对于法律部分仍可上诉。参与复核的任何一方若对复核决定不服，均可向上诉法庭（court of appeals）就法律问题提出上诉；上诉法庭可根据情况判令驳回上诉，更改或推翻有关复核决定，或者发回审裁处重新复核。除非上述法庭另有命令，否则申请上诉并不搁置复核决定的执行。[25]
值得一提的是，上诉审裁处的设立并不影响受证监会决定影响的人士申请司法审查的权利。换言之，上诉审裁处的复核并非向法院申请司法审查的前置程序，不服证监会决定的有关当事人可以直接向法院起诉，申请司法审查。
五、刑事检控
除上文已提及的因在证监会调查行动中不遵从调查员要求或提供虚假/误导性资料而构成犯罪，以及分散于《证券及期货条例》各处的其他一些因违反法定程序导致的罪行外，《证券及期货条例》第XIV部（“关于证券及期货合约交易等的罪行”）对若干证券犯罪进行了集中规定。这些罪行大致分为两部分，即由市场失当行为（market misconduct）引致的罪行和其他罪行，前者包括内幕交易罪、虚假交易罪、操纵价格罪、披露关于受禁交易资料罪、披露虚假或具误导性的资料以诱使进行交易罪以及操纵证券市场罪；后者包括在证券、期货合约或杠杆式外汇交易方面使用欺诈或欺骗手段罪、披露虚假或具误导性的资料以诱使订立杠杆式外汇交易合约罪，以及代他人进行期货合约交易的虚假陈述罪。两类罪行的基本区别在于，前者是足以影响整体市场的行为，后者则是针对个人的具体欺诈行为。任何人犯上述罪行，一经循公诉程序定罪，可处罚款1000万港元及监禁10年；一经循简易程序定罪，可处罚款100万港元及监禁3年。[26]
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