香港证监会执法机制评介(1)(3)
2014-09-14 01:45
导读：根据《证券及期货条例》第388条，证监会可以本身的名义就上述罪行（以及条例规定的任何其他罪行）提出检控。但是，凡证监会根据该条对某罪行提出检
根据《证券及期货条例》第388条，证监会可以本身的名义就上述罪行（以及条例规定的任何其他罪行）提出检控。但是，凡证监会根据该条对某罪行提出检控，该罪行须作为可循简易程序审讯的罪行而由裁判官（magistrate）审讯。为且仅为上述刑事检控目的，根据香港《法律执业者条例》没有资格以大律师（barrister）身分执业或以律师身分行事（solicitor）的证监会员工，可就他负责的案件出席审讯和在裁判官席前陈词，并就该项检控享有根据该条例有资格以大律师身分执业或以律师身分行事的人的所有其他权利。值得一提的是，依照《刑事诉讼程序条例》第14条，刑事诉讼程序应由律政司司长提起，为此，第388条明确指出，其赋予证监会刑事检控权并不减损律政司司长就刑事罪行提出检控的权力。
此外，如果证监会在调查中发现被调查人涉嫌诈骗、贪污或贿赂等罪行，则会将案件转介香港警务处商业罪案调查科和廉政公署，由后者作进一步的调查并决定是否提起刑事检控。统计显示，在2003-2004年度和2004-2005年度，证监会分别将32宗和31宗诈骗、贪污案件转介警方及廉政公署处理。[27]
六、市场失当行为审裁处
作为香港证券执法制度的一大特色，上述涉及影响整体市场的市场失当行为（内幕交易、虚假交易、操纵价格、披露关于受禁交易的资料、披露虚假或具误导性的资料以诱使进行交易、操纵证券市场）主要并不依赖刑事检控，而是通过独立的市场失当行为审裁处（Market Misconduct Tribunal）的研讯程序（proceeding）加以裁处。
根据证监会在其设立市场失当行为审裁处的立法建议中的说明，对于复杂、先进和牵涉广泛的操纵市场做法（广义，包括上述各种市场失当行为），刑事法被证明缺乏效力，主要原因在于，认定刑事罪行所要求的对每个因素均“排除合理怀疑”的证明标准，在应用于操纵市场案件时很难甚至往往不可能达到。作为印证，自1974年《证券条例》制订到1999年，对操纵市场行为提出的刑事检控总共只有两次，其中被告均承认控罪，但法院也只是判处缓刑。其结果是，虽然操纵市场行为被列作刑事罪行，旨在发挥威慑作用，但实际上缺乏效力。[28]
（科教作文网http://zw.nseAc.com） 1991年设立的内幕交易审裁处是香港在证券执法领域的创举。作为证监会体制之外的独立机构，内幕交易审裁处负责内幕交易的审理和裁处，在证明标准上采用民事案件中的优势证据原则，即以相对的可能性作为判断标准，从而降低了认定难度；虽然其没有施加刑事处罚的权力，但其要求交出违规所得、作出从业禁令和处以高额罚款的权力仍能起到较好的威慑作用。内幕交易审裁处设立后，证监会在调查中发现涉嫌内幕交易案件时，须转交财政司司长，由后者考虑是否交由内幕交易审裁处展开研讯程序并作出裁定；其余的市场失当行为案件，则仍经由刑事检控程序进行。
《证券及期货条例》将内幕交易审裁扩大为市场失当行为审裁处，全面负责内幕交易和其他市场失当行为的审理。审裁处由一名主席和两名其他成员组成，主席须由法官或前任法官担任，由行政长官根据终审法院首席法官所作建议委任；其他成员须为非公职人员，由行政长官委任。[29] 审裁处的研讯程序由财政司司长负责启动。若证监会/律政司司长合理相信或怀疑已发生构成市场失当行为的事件，可向财政司司长报告/通知该事件；[30] 财政司司长在考虑报告/通知之后或在其他情况下如认为必要，则可将该事宜向审裁处提起研讯程序。[31]
审裁处通过研讯程序，裁定是否曾发生市场失当行为、任何曾从事该失当行为的人的身分以及因该失当行为所获利润或所避免损失的金额。在此过程中，适用民事法律程序的证明标准，即优势证据原则。凡任何人在研讯程序中被裁定曾从事市场失当行为，则审裁处可对其作出一项或多项命令，包括一定期限的从业禁令或证券交易禁令（不超过5年）、要求其不得再作出任何市场失当行为（不论是否为该研讯程序对象）、罚款（金额不超过该失当行为所获利润或所避免损失）、承担审裁相关费用、建议其所属团体采取纪律行动等。[32] 需要强调的是，市场失当行为审裁处无权施加刑事处罚。同时，如果已经根据第《证券及期货条例》XIV部提起刑事法律程序，则不得再就同一行为向审裁处提起研讯程序。
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律政司司长或被裁定为曾从事市场失当行为的人若对审裁处的裁定不服，可在审裁处作出上述命令之后向上诉法庭就裁定的法律部分或（如获上诉法庭许可）事实部分提起上诉；被审裁处作出命令的人若对命令不服，也可向上诉法庭提起上诉。上诉法庭可视情形判令驳回上诉，更改或推翻有关裁定 /命令，或者发回审裁处重新处理。除非上述法庭另有命令，否则申请上诉并不搁置所涉裁定/命令的执行。[33]
在市场失当行为审裁处开始运作后，证监会的刑事检控主要应用于涉及针对个人的具体欺诈行为，而足以影响整体证券市场的失当行为则由市场失当行为审裁处来进行处理。但是，在收集到足够证据及检控符合公众利益的情况下，证监会并不排除采取刑事检控的途径。[34]
七、结语
香港以“弹丸之地”而能成为全球主要证券市场之一，[35] 原因是多方面的，但其有效的证券监管体制尤其是证券执法制度，无疑在其中扮演了极为重要的角色。综合前文的介绍和分析，就香港的证券执法制度可以总结出如下特点或者说启示：
首先，反映了在实施证券法律和维护证券市场秩序方面，主导地位由司法向行政的转移。法院和行政监管机构的基本区别在于，前者被设计为被动的执法者，只有在接到起诉之后才能开始行动，不能主动发起调查或提供救济，以免削弱其中立性和公正性；监管机构则被设计为主动执法者，行使多种职能，包括控制市场准入、监督市场活动、开展调查、禁止损害行为，以及对违法者给予行政制裁。[36] 在现代证券市场，由于其高度的技术性、专业性和信息不对称性（投资者与发行人及/或中介机构之间），显著的效率要求和时效特征，以及潜在损害的广泛和巨大，对于行政监管机构积极监督和主动执法的需要尤为突出。香港证券市场由初期纯粹自律监管、完全依靠法院提供法律救济的模式，演变为以专门监管机构的行政监管为主导，法院则对监管活动进行监督和审查，并在最终意义上为当事人提供保障和救济。
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其次，证券执法程序中引入司法元素，以确保执法过程的有效和公正。例如，一方面，监管机构在调查中可以发出类似法院传票的通知，传唤证人及/或要求提供指定文件，且传唤对象不限于受规管机构/个人；提供虚假信息或其他妨碍调查的行为将可能构成犯罪，受到刑事处罚。另一方面，监管机构的调查和处分行为受到严格的程序约束，调查和决定相对分离，并且其相关决定须接收独立的上诉审裁处的复核。
再次，证监会拥有广泛的调查权力和多样化的调查手段，不仅可以传唤涉嫌违法人士、要求交出相关文件和记录、进入涉嫌违法机构场所，还可以要求相关机构/人员，包括交易对手、审计师及开户银行提供资料、协助调查。而且，妨碍调查的行为将可能面临的刑事处罚，更为调查活动提供了强有力的支持。
最后，对于内幕交易、操纵市场等情况复杂、手段先进、牵涉市场整体的不当行为，主要不依赖于刑事检控，而是通过设立专门的市场不当行为审裁处，采用民事案件的证据原则进行裁断，以降低举证难度、提高审理效率、增强执法实效性。
对于内地而言，无论是从了解香港证券执法制度、更好利用香港证券市场作为融资平台的角度，还是从借鉴其证券执法经验、提高自身监管和执法水平的角度，这些特点无疑都具有参考价值。
注释:
[1] See for example Marc I. Steinberg & Ralph C. Ferrara, Securities Practice: Federal and State Enforcement, Clark Boardman Callaghan Co., 1997, §3:01.
[2] 2000年3月6日，香港联合交易所、香港期货交易所及香港中央结算有限公司合并成立香港交易及结算所有限公司（简称香港交易所）；联交所、期交所及结算公司成为香港交易所的子公司，其职责范围不变。同年6月，香港交易所在其自己控股的联交所上市，组成以业务为重点、以商业考虑为主的机构，实现了非互助化（demutualization），由会员制的非盈利机构变为盈利性的上市公司。
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