行政自我拘束原则之初步研究(1)(2)

　　组织和业务规则通常没有事实上的外部效果，但是这里也存在一些例外，如管辖权、程序以及一些具有外部效果的组织规则，“有组织法即有行为法”的情况仍然存在。解释性规则旨在对法律规定的有关概念进行重新的确认，行政机关本身没有自主判断的空间。但是这里也存在例外，就是对于“不确定法律概念”的解释，行政机关享有判断余地，这时的行政规则即解释性规则具有特殊意义：行政机关的解释具有法律适用性，可以对法律适用的当事人发生效力。对裁量控制规则和替代性规则来说，外部效果问题意义明显。当行政机关通过行政规则将裁量标准具体化并且实践中予以稳定适用时，即必须在个案中坚持。这是平等原则、信赖保护原则和依法行政理论的共同要求。

　　三、行政自我拘束原则的法律构成

　　由于行政自我拘束原则大部分是以违法的行政实务为背景的，也就是存在裁量瑕疵的情况下。如果将此原则的适用无限制的扩大化，反而不利于对私人权利的保障，可能为行政机关滥用职权、谋取不法利益提供了理论上的盾牌。此外，也不能广泛的适用于不特定的多数人或者所有的裁量情形，必须限定在极个别的个案中。因此我们在提出这一原则的同时，必须从法律要件构成上审慎、明确界定适用自我拘束原则的条件。

　　（一）须有行政先例存在

　　所谓行政先例，指“行政机关所为实际事务的处理，以先例而尊重之，因而继续应用，得有法之效力者，为‘行政先例法’，也称‘行政习惯法’。此种习惯法之得为行政法的法源，与司法判例之得为司法法的法源，理由相同：因行政与司法，同为法律下所行之作用，司法法的作用重在审判，而行政法的作用，重在行政事务的处理。故行政机关处理事务的先例，与司法机关审判案件的判例，同样重要。”只有存在先例，方可援引平等原则，如果行政机关处理的案件是关于此类的第一个，那么将不产生平等原则的适用。[38]另外，行政机关作出的行政行为应该是具有形式存续力和实质存续力的，亦即从形式上看行政相对人以及利害关系人不能对此行为提起复议或者诉讼上的救济，该行政行为具有了不可争力。从实质法律效果上看，该行政行为对于作出行为的行政机关和行为对象的行政相对人以及利害关系人都有拘束力。

　　（二）行政先例本身必须合法

　　平等权虽然是人民基本权利之一，但是法律并不承认“不法之平等”，因为“不法”本身并非权利，不受法律保障。“平等原则不足以使违法的行政惯例正当化；‘不存在非法的平等’，也‘不存在重复违法的请求权’。”[39]承认违法先例的拘束力，客观上可能造成行政机关有意或者无意地透过违法的先例来变更或者废除法律的适用。所以，即使有行政先例存在，倘若该行政先例本身系属违法，当事人即不得要求行政机关对该案件“援引前例”。[40]从维护法院最终法律解释权限的角度来看，“根据违反法律的行政决定进行行政的自我拘束，这是所有现代法治国家所不能允许的。对于这样的违法的行政决定，法院有权予以撤销，因而法院所拥有的法律解释权限不会因为适用行政自我拘束原则而自行丧失。”[41]只有从行政要严格受法律的拘束的原则上否认违法行政先例的拘束力，实践中才能在确保分权原则的同时，维护法律的权威和尊严。这样的合理化的法律机理，也就在制度上为违法行政行为的纠正提供了适当的契机。

　　从目前德国、中国台湾等国家或地区的相关判例来看，一般很少承认不法的平等，但也有学者建议平等原则虽不适用，却恰好信赖保护原则可以与之相相结合。[42]根据信赖保护原则，其信赖保护的利益并不都是正当合理的，相对人也会因为违法授益行政行为而获得保护，从信赖保护原则的实质来看，本身就允许依法行政的例外情形存在，而且要对个别的构成“可信赖”的利益进行保护。从保护相对人的权利角度看，应该允许承认违法的行政实务的自我拘束性的存在。但是，为了避免违法的行政实务基于行政自我拘束原则抗辩来自法院的撤销，在判断是否应该承认这种例外的行政自我拘束的问题，可以通过利益衡量的方法来作出灵活的、机动的判断。正如杨建顺教授指出，“在某个案件中，是否应该承认这种例外的行政自我拘束的问题，只能是通过对（1）相对人的利益；（2）是否‘基本上维持了阻止违法行政这一行政的法律适合性原则的宗旨’；以及（3）通过承认行政自我拘束性，‘被侵害的各个法令的规定所体现的价值’进行比较衡量来决定。”[43]

　　行政负有积极、主动塑造社会的义务，必须保证行政的统一性和连续性，并根据社会现实的变化及时地以新的合法行政代替以前的合法行政。如果承认合法的行政先例具有永远的拘束力，那么行政的积极、主动塑造社会的功能也无法得到发挥，造成行政的懒惰。所以，“对于合法的行政实务，承认其永久的拘束性，同样是存在问题的。”[44]自我拘束不得导致呆板的约束，因为这样一来同样违背裁量的初衷。必须为有别于通常决定的以个别情况为着眼点的判断留出余地。[45]对于合法的行政实务是否应该承认行政自我拘束性的问题，也应该进行如前所述的利益衡量，交由行政机关作出灵活的判断。[46]

　　（三）行政主体对事件享有决定余地

　　行政主体享有决定余地，包括行政裁量权、不确定法律概念之判断余地、自由行政等范围。[47]所谓决定余地一般可以这样理解，立法者为了能够一般、抽象地制定规范，经常运用不确定的法律概念来作界定，因此常会有案件事实是否符合法律上的构成要件由行政机关执法时裁量决定。行政本身享有着大量的裁量权，对事实的认定、事实认定的构成要件之适用（要件的认定）、程序的选择、行为的选择、时间的选择等过程均有裁量余地。[48]决定余地的实质在于明确行政权与司法权的边界问题，当然这是通过立法者制定的法律所具体规定的，也就是说法律对于行政的羁束或者裁量性的不同规定构成了行政主体决定余地的存在。只有行政机关有裁量权，或者有指导裁量的行政规则存在，才能适用自我拘束。因为，“在严格受法律拘束的领域，没有必要特地提出行政的自我拘束法理，就可以认为有矛盾的行政决定是违反法律的，因而是可以撤销的。进一步说，从用语的意思来看，行政的自我拘束，在法律规范上，意味着在一定范围内承认了行政的判断乃至行为余地的情况下，行政自己朝着一定的方向来规范或者限定这种余地。所以，在完全不能承认这种余地的严格受法律羁束的行政领中，行政的自我拘束是不可能的。”[49]

　　四、行政自我拘束原则的可预期意义

　　首先，行政自我拘束原则的提出，可以为大量存在的行政机关选择性执法以及怠惰执法的问题提供理论上解决的路径。选择性执法的问题虽然形式上构成行政不作为、违法失职等，但法院判断不作为成立的要件比较复杂，而且相对人举证上也会有很大的困难。行政机关只处理一部分违法者，而对某些违法者放任、甚至保护，这也属于行政裁量的滥用的范围。确立行政机关自我拘束的法理，可以避免出现裁量滥用、恶性执法的难题，从行政机关的执法心理上看，遵循“自我束缚”的行政惯例比来自立法机关、法院的强加的规则更为积极。另一方面，也促使行政执法人员积极行政，纠正实际生活中存在的大量的违法实务。

　　其次，从法律传统上看，我国与大陆法系国家相同，都比较强调行政机关的自主性和对法院的优越性，而且我国的行政诉讼确立的是合法性的审查原则和合理性审查的例外（滥用职权和行政处罚显失更正的情形）。法院要想强行介入对行政裁量的审查，难度较大。利用此原则可以在司法的有限性与行政的主动性之间保持适当的平衡。一方面，行政自我拘束原则客观上承认行政机关的特定内部规则具有外部效力，从法的执行的角度看，能够很好的为行政机关作出个案裁量提供形成空间。从司法审查的角度看，该原则恰恰也为法院介入行政裁量空间提供了一个正当化的理由，因为行政机关遵循的是自己创造的“先例”，而不是法院强加给行政机关的。该原则还为法院对行政裁量的审查提供了更加具体和可供操作的基准，并且法院利用该原则限缩了行政裁量的空间，使行政机关“作茧自缚”。

　　最后，行政自我拘束原则可以在司法审查之前就预防行政机关裁量的违法性。毕竟行政裁量的广泛存在，决定了司法审查范围是有限的。“尤其是由于行政裁量形态的不同，决定了司法审查程度（或曰深度、强度）的多样性。在广泛存在行政裁量的现代行政过程中，除了司法审查与其他各种监督机制互为补充，形成对行政权运作的规范和制约作用之外，行政部门的自我拘束（自律）的法理亦是确保依法行政、合理行政所不可或缺的重要因素。”[50]行政机关遵循自我拘束原则，意味着严格按照事前的裁量规则来进行个案裁量，“优点在于可避免不必要的裁量，缩小行政机关选择余地，允许行政机关以此规则为指导处理同类的案件，保证行政机关执法的相对一致性和裁量结果的统一性；也可以使行政机关面对压力和情面，以简单的‘我想帮你，但我要受此规则限制’这一简单应答做挡箭牌。”[51]实际上，其作用在于“替行政机关规定一个行为的准则，公务员在作决定时有所依据，避免前后决定不一致的矛盾，避免专横的决定，同时也避免机械的决定。”[52]裁量主要服务于个案的正义的实现，在遵循这一原则同时，应该允许行政方面在具体实务中可以用新的裁量基准来替换从前的裁量基准，以展开新的行政实务。行政执法人员必须要保留根据具体情况选择是否适用事前的行政先例的权力，当然在做出新的裁量规则的时候必须要详细说明不遵守原先标准的理由。

　　综合本文，行政自我拘束原则来自平等原则的深层次要求。而承认了行政先例是用于未来个案的效力，自然的可以提高行政效率，并且使行政裁量尽可能的合乎平等原则的要求。可以说，行政自我拘束原则很好的弥补了禁止恣意原则过于抽象和操作上的难点，拓展了平等原则保护私人权利的空间。行政机关的这种“自我节制”也为私人免受行政机关的不合理差别对待提供了牢固的屏障。而且，更深远的影响还在于严格遵循此原则，行政机关在没有特别的情形下或者不存在“合理性差别”的情况之下，就有义务创造“要件上的平等”，并且可以产生相对人的主观公法权利，包括防御性的请求权和给付性的请求权。

--------------------------------------------------------------------------------

　　[1] 张尚鷟主编：《走出低谷的中国行政法学》，中国政法大学出版社1991年版，第59页。

　　[2] 罗豪才教授将行政法基本原则首次概括为合法性原则和合理性原则，可以参见罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1989年版。

　　[3] 比较有代表性的论述有孙笑侠：《法律对行政的控制》，山东大学出版社1999年版，第179页。姬亚平：《行政合法性、行政合理性原则质疑》，载《行政法学研究》1998年第3期。薛刚凌：《行政法基本原则研究》，《行政法学研究》1999年第1期。黄贤宏、吴建依：《关于行政法基本原则的再思考》，载《法学研究》1999年第6期。章剑生：《现代行政法基本原则之重构》，载《中国法学》2003年第3期。周佑勇：《行政法基本原则的反思与重构》，载《中国法学》2003年第4期。

　　[4] 黄学贤：《行政法中的法律保留原则研究》；金承东：《论行政法律保留原则》，载《浙江社会科学》2002年第1期。

　　[5] 李燕：《论比例原则》，载《行政法学研究》2001年第1期；黄学贤：《行政法上的比例原则简论》，载《苏州大学学报》2001年第1期；余凌云：《论行政法上的比例原则》，载《法学家》2002年第2期；范剑虹：《欧盟与德国的比例原则——内涵、渊源、适用于在中国的借鉴》，载《浙江社会科学》2002年第5期；张坤世：《比例原则及其在行政诉讼中的适用——由一个具体案件引发的思考》，人大复印资料《诉讼法学、司法制度》2002年12期；湛中乐：《行政法上的比例原则及其司法运用——汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局案的法律分析》，载《行政法学研究》2003年第1期；何景春：《行政比例与合理性原则的比较研究》，载《行政法学研究》2004年第2期。

　　[6] 胡建淼：《试论行政合理性原则》，载《东吴法学》2000号刊；关保英：《论行政合理性原则的合理条件》，载于《中国法学》，2000年第6期；吴偕林：《论合理性原则的适用》，载《法学》2004年第12期。

　　[7] 李春燕：《行政信赖保护原则研究》，《行政法学研究》2001年第3期；黄学贤：《行政法中的信赖保护原则》，《法学》2002年第5期。

共3页: 2