检察机关提起行政公诉简论(1)(2)

行政公诉制度真正建立在19世纪末法国的巴伐利亚，巴伐利亚的行政法院内设立检察官，负责对政府的违法行为向法院提起行政公诉。及至现代法国，设置公益代表人制度，加强对公共利益的保护成为其行政诉讼中一个较为显著的特点。在英国普通法的某些案件中，一些现在可能被认为是反社会的犯罪，在当时往往被认为是侵犯了国王的特权，而侵犯了国王权利的行为有王室律师起诉，王室律师或检察长参加诉讼只为了保护国王的利益。在以后的几个世纪中，关于国王利益的概念更加宽泛了，逐渐演变为现代意义上的公共利益，检察官也摆脱了仅仅为一己之利而努力的角色，开始走向现代意义的行政公诉。

大陆法系国家具有独立的行政法院系统和较为完备的行政诉讼制度，检察官有时作为行政审判组织的组成部分，代表政府或公共利益，参与行政诉讼活动。在行政公诉最早诞生的法国，作为最高行政法院前身的国家参议院于1831年设立了检察处，代表政府观点，后发展为政府专员，在行政法官对行政案件审理、判决前，检察官先进行一次审查，提出自己的意见。根据法国《联邦行政法》规定，联邦最高检察官、州立高等检察官和地方检察官分别作为联邦、州和地方的公共利益代表人，参与三级法院的行政诉讼，捍卫公共利益。[2]而在德国，《行政法院法》第4节专门规定了公益代表人制度。第35条关于联邦行政法院检察官规定：在联邦行政法院中设有1名检察长，为了维护公共利益该检察官可以参与在联邦行政法院中的任何诉讼，但不包括纪律检察审判庭及军事审判庭的案件。该联邦行政法院检察官听命于联邦政府。联邦行政法院保障该检察官的发言权。第36条关于公益代表人方面规定：根据州政府法规规定的准则高等行政法院及行政法庭内各设1名公益代表人。可就一般或特定案件授权该代表人，代表州或州机关。该法第64条第4款还明确将其列为诉讼参与人。[3]对于行政法院违背公益的判决，无论原被告是否同意，参与诉讼的检察官有权提起上诉要求变更。大陆法系国家的检察官在民事诉讼中的作用发挥有限，更多的限于保护那些没有能力保护自己身份及利益和处理家庭事件的个人，处于一种“从当事人”的角色，而非拥有完全处分权的“主当事人”。然而，在没有具体侵犯客体，涉嫌妨害公共利益的行政违法案件，则为检察官更为关注。

英国法规定检察总长代表国王，有权阻止一切违法行为，代表公共利益可以主动请求对行政行为实施司法审查，还可以在私人没有起诉资格时帮助私人申请司法审查，即检察长是原告，公民为告发人。英国的“用公法名义保护私人之诉”，意指检察总长在别人要求禁制令或宣告令或同时请求这两种救济时，为阻止某种违法而提起的诉讼。英国总检察长必须参加涉及公共权利和利益、受颁布训诫令等诉讼。对于公共机构越权损害公益的案件，总检察长可以随时介入诉讼，此时，总检察长是形式上的原告，而公民则是告发人。检察总长通过为此而出借他的名字，使得禁制令和宣告令这些基本上是用于捍卫私人权利的救济转而成了保护公共利益的公法救济，该程序的基础是国家利益，是为了普遍的公共利益而维护法律。“为公共利益而采取行动是检察总长的专利，他的作用是实质性的、合宪的，他可以自由地从总体上广泛地考虑公共利益。因而他可自由地考虑各种情形，包括政治的及其他的。” [4]换句话说，国家总是有这方面的起诉资格，而私人原告则可能因为他不比公共中任何别人在该事情上有更多的利益而被拒绝给予救济，但在许多情况下，检察总长却乐于应请求而替私人原告办事，这样就解决了起诉资格的问题。以公法诉讼名义保护私权的诉讼可针对正在越权行事或有越权行动危险的公共机构而提起。以公法名义保护私权的诉讼是一种有用的设计，借此使普通公民也能获取公法程序的特惠，不仅有益于他本人，而且也对公共利益有益。

美国检察官提起行政公诉的理论根据是“私人检察总长”理论，亦即检察官拥有“主张他人利益的起诉资格”。 [5]该理论最早源于英国，但正式形成确是1943年美国联邦第二上诉法院在审理纽约州工业联合会诉伊克斯案件中，针对被告有关原告没有起诉资格的主张而发挥的理论。美国法第28卷第518条第2款明确规定:“联邦总检察长可参与或争议他认为美国感兴趣的任何民事或行政案件。”美国政府检察官可以“对政府主要合同中产生的民事欺诈行为提出诉讼”，“在没有可能受司法裁判的实际争端存在的时候，国会不能授权任何人提起诉讼，以决定法律是否违宪或官吏的行为是否越权。但是在出现官吏的违法行为时，为了制止这种违法行为，国会可以授权一个公共官吏，例如检察总长，主张公共利益提起诉讼”。如美国的反垄断法规定美国联邦贸易委员会是制止商业领域内不当竞争的独立执法机构，但是它只有调查权、提起民事诉讼的权利，而没有直接的处罚权和强制执行权。因此，当联邦政府和州政府利益受到侵害时，是美国检察总长和19个州检察官作为政府的律师或代理人向华盛顿地区法院起诉“微软垄断”。一般来讲，在美国，只要个人能起诉，就由他来发动司法审查程序，如果他不能，则可以由检察总长自为之。

四、中国检察机关提起行政公诉的制度设计

行政公诉无论从现实和理论都有着存在和发展的合理性，这一点已经从域外的实践予以证实。中国宪政结构以人民代表大会为根本政治制度，各级人民代表大会产生各级政府、发法院和检察院。人民检察院独立行使法律监督权，在行政机关和审判机关体外实施监督。行政公诉的建立，与中国的宪政结构具有高度的契合性[②]。未来中国行政公诉制度的构建，要对以下问题进行具体的规划与设计：

1．行政公诉的原告资格和地位

中国检察机关是法律监督机关，同时又是公诉机关，有权对行政机关是否依法行政进行监督，应当赋予提起行政公诉的原告资格。但是，也应赋予公民和其他组织提起公益诉讼的补充原告资格，但他们只是私人行政诉讼。因为检察机关的行政公诉权从本质上来讲仍然归属于公民，因此，尽管检察机关垄断公诉权，但不能完全剥夺公民和其他组织公益案件的诉权，尤其在检察机关与公民、其他组织对同一案件认知不尽相同时，应当为后者设计救济的渠道。[③]

检察机关直接提起诉讼，是由检察机关就侵害公共利益的违法行为提起诉讼。检察机关在诉讼中的作用类似普通诉讼程序中的原告，但其诉讼权利和义务因其特殊地位而与原告有所不同。检察机关提起行政诉讼与一般原告提起诉讼是有区别的，一般的原告都是为了自己的实体权益，自己独立承担诉讼后果。检察机关提起行政诉讼在性质上是公诉，不是为了自身的权益，而主要为了国家、社会公益，在性质上应有别于行政相对人，其身份和地位相当于刑事诉讼中的公诉人。

2．行政公诉的范围

行政公诉是以保护公共利益为目的的诉讼，诉讼范围也应以保护公共利益为限。前文已述，尽管公共利益是一个不确定的概念，但是公共利益是确实存在。基于公共利益的以下行政行为应当列入公诉的范围：一是抽象行政行为。随着我国行政诉讼制度的发展，将抽象行政行为纳入司法审查的范围，是大势所趋。将抽象行政行为纳入行政诉讼范围，更需要行政公诉作支持和保障。国家机关违反公共利益制定的行政法规和规范性行政文件今后将成为公诉的对象。二是授益性行政行为。当行政主体违法设定权益或免除义务，损害了公共利益时，授益性的具体行政行为的利害关系人是从具体行政行为中获取利益的，当然不会去起诉，需要建立行政公诉制度将其纳入救济的范围。三是行政不作为。行政机关对侵犯公共利益的违法行为不予处理或处理违法时，由于不存在明确的利害关系人，这种损害公共利益的不作为，应当纳入行政公诉的范围。结合公益的界定，按照案件侵害的对象划分，行政公诉应当包括：国有资产被侵犯的行政性案件；行政机关违反环境保护法律产生的公害案件；行政机关违反土地管理法规产生的土地闲置和资源浪费案件；政府在公共工程的审批、招标、发包过程中的违法行为；政策性价格垄断行为等。

3．行政公诉的举证责任

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