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分析、规制与救济——论行政规划的法治化(1)(2)

2014-12-01 01:15  

2、以“最低标准”作为程序规制的原则
由于行政规划适用范围的广泛以及类型的多样，不同的规划应当在程序的选择适用上有所不同，其程序的侧重点也应有所偏重，但其核心程序主要应当包括规划的拟定（选定）、规划的公开（发布）、规划的确定（核定）以及规划的实施与变更几个方面。
行政程序法对确定规划的程序性规定应当以上述核心程序为基础，“符合行政程序法系以‘最低限度之程序保障规范为原则’……”[13]，因此，属于行政程序法所调整的规划行为，在其他法律未作出与该法不同规定的情况下，均应适用该法的程序规则。

3、明确行政程序法的普通法与补充法地位
鉴于行政规划适用范围与类型的复杂性，行政程序法对规划行为的程序规制只能作一般性规范，这意味着行政程序法具有普通法与补充法的性质和功能。当其他法律对特定的行政规划程序作出不同于行政程序法规定的情况时，应当具有优先适用的效力。在立法中明确这点，是对规划行为特殊性的保障，以适应不同领域、不同性质、不同类型的行政规划对程序规范的特定需要，从而更加充分地实现规划内容的科学、合理。
四、有关行政规划的司法救济
法治的实质内涵在于立法的事先规范，司法的事后救济。因此，行政规划行为能否实现法治化，应当结合规划行为的自身特点，从立法规制与司法监督两个方面来考量，其中立法规制是司法监督的前提和基础。就规划的确定行为而言，行政程序法的规制与司法救济之间具有密切关系，因此，立足于程序法治，分析有关确定规划行为的司法救济，无论对行政程序法，还是行政诉讼法都具有十分重要的意义。

（一）确定规划行为的定性及程序明确化——司法救济的前提 中国大学排名
从诉讼理论而言，法院对具体个案的介入，是通过合法性审查来控制行政权的行使。在行政规划法制十分不完整的我国，立法的空白与漏洞使得这种控制几乎难以实现，同时，规划的自身特点决定了规划裁量在规划内容的形成中具有十分重要的地位，司法权必须尊重行政权的专业判断和属于规划裁量范围的决定。但随着规划行为的广泛适用以及实际影响力的日益提高，法律控制成为发展的必然趋势。因此，结合我国目前行政诉讼的相关理论，要实现司法权对规划行为的法律监督，首先必须解决以下问题。
1、确定规划行为的定性——可诉性的需要

（1）有关规划行为可诉性的争议
行为的可诉性是是否能够提起行政诉讼的前提条件。就广义的规划行为而言，可诉性一直是行政法学争论的焦点之一，也是规划行为能否法治化的重要体现。
在德国行政法学中，曾有过关于行政规划究竟是行政处分还是行政立法的论争。在日本，法院的判例长期以来一直认为，“规划不过是事业的一种蓝图，以公告事业规划对国民加以限制，仅停留在法律赋予规划的一种附带性效果，而不是对特定个人的具体处分。因此，争讼该规划自体，缺乏争讼的成熟性乃至具体的案件性。”[14]这些争论的主要分歧在于：规划对利害关系人所形成的拘束的性质认定，即这种拘束是一种法律效果还是附随效果；规划行为效力范围是否特定，即是否属于针对特定相对人的具体行为。毫无疑问，根据我国现行行政诉讼法的规定，针对特定相对人所为的具体行政行为方才具有行政诉讼的可诉性，因此，通过理论研究与立法实践赋予某一类型、某一阶段的规划行为可诉性是规划法治化的重要前提。

（2）确定规划行为的定性——规划行为可诉性的理论突破

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规划行为的定性关系到利害关系人能否对违法的行政规划提起撤消之诉的问题。在日本，最高法院以缺乏争讼的成熟性与具体的案件性为由，对此持否定态度。但是，考虑到规划实施所产生的实质影响，下级法院的判决中出现过许多与最高法院相对立的意见。“至于韩国1998年1月1日施行之行政程序法中基于顾及行政效率之问题亦无行政规划之专章规定，原则上适用个别法，然而与日本不同，和台湾类似的是，韩国之大法院亦曾将城市规划变更告示判示为处分（即行政处分），得以提起行政争讼。”[15]德国与我国台湾行政法学则是通过行政程序法将特定规划的形成过程明确化、法治化，并将该过程中的某一决定点，即确定规划裁决，视为行政处分，以实现规划行为可诉性的理论突破。
由此可见，在行政程序立法中，引入德国的“确定规划裁决程序”，制定我国的“规划确定程序”，将确定规划行为定性为一类特殊的具体行政行为，是实现其可诉性的关键。

2、确定规划程序的法治化——合法性审查的依据
在我国，基于行政权与司法权的界限，行政诉讼中法院司法审查的范围主要限定为合法性审查，目的在于明确司法与行政的界限，以避免司法对行政自由度的不适当干涉。因此，行政诉讼中，法院对具体行政行为的审查必须依赖于立法对该行为的规范与制约。这种合法性审查的性质决定了只有在法律规制成熟的基础上，才能实现司法的有效监控。因此，实现法院对规划行为的合法性审查，一个重要的前提条件是法律对规划行为作出疏密得当的合理规制。

（二）利害关系人权利的明确化——法律救济的基础
利害关系人权利的明确化是有关确定规划行为的行政诉讼程序得以启动的关键。它所解决的是何种条件下利害关系人有权提请法院介入规划的合法性审查。

1、规划撤消请求权——确定规划程序参与权的转换

在肯定确定规划行为的可诉性的前提下，明确行使撤消请求权的主体范围成为行政程序法与诉讼法共同关注的一个问题。
就确定规划行为而言，利害关系人所拥有的程序权利与起诉资格之间具有密切关联性，甚至可以说程序参与人资格和起诉人资格在实质上是统一的，区别仅在于前者体现出行政法所确定的保护范围，后者则是实现这种法律保护的诉权保障。
一方面，规划的特性决定了与规划有关的利害关系人的权益保障主要借助于程序的公正得以实现，因此，程序权利构成规划利害关系人权利的核心。另一方面，起诉权是利害关系人程序权利得以实现的保障。因此，利害关系人参与规划权，享有“排除违法规划请求权”，以及由此产生的起诉权，虽然性质有所不同，但其实质是相同的。其中，起诉权属于“排除违法请求权”的一种行使方式，它与参与规划权一样都是程序权利，不同之处在于参与规划权源自行政程序法的规范，而起诉权则源自诉讼法的规范。作为一种程序法意义上的权利，利害关系人所取得的是一种参与资格，而原告所取得的是起诉资格，两者的共性在于都是程序的参与资格，前者是行政程序的参与资格，后者是诉讼程序的参与资格。两者都是基于与特定规划有着法律上的利害关系，即规划影响到利害关系人的权利或特定利益（包括经济利益和非经济利益）。正如施瓦茨所言：“谁有权利到行政机关受审讯的问题与谁有资格请求对行政行为进行司法复审的问题密切相关。作为一般原则，谁有权利到行政机关受审讯，谁就应当有资格诉诸司法复审，反之亦然……”[16]

从90年代末开始，公众对规划的关注热情前所未有地高涨。在兰州，62名法官状告规划局；在武汉，鹦鹉花园154户业主诉该市城市规划管理局；在南京，两名市民因紫金山违规建设起诉规划局等等，这些案件中起诉的缘由也是五花八门，有的是为了争取“采光权”，有的是为了争取“隐私权”，还有的是为了保护“文物景观权”，从而引发了理论界、司法界对行政诉讼起诉资格的法律思考，即与被诉行政行为处于何种利害关系方能具有提起行政诉讼的原告资格。

如前所述，程序参与权与起诉权的关联性使得行政程序法在确定何种利害关系人具有提出异议，参与规划确定的权利时，同时，附带地对起诉资格作出限定。因此，行政程序立法时必须对这一具有关联后果的问题给予妥善处理，一方面，尽可能地赋予相关利害关系人平等参与规划确定程序的权利，以保障规划对相关利益作出合理的权衡；另一方面，为保障规划的效率，对于具体性的规划行为而言，应当将规划参与人的范围给予相对的确定，以防止因参与人利益的分散带来规划效率低下等弊端。

2、规划执行请求权——规划形成效果的体现

德国行政法认为：“规划执行请求权的目的是规划的遵守和执行，反对行政机关采取违反规划的行为。该权利也需要具体认定。首先，应当审查规划是否具有法律约束力，是否仅约束作出机关及其所属的行政主体。其次，应当区分遵守和执行。具体建设规划对所有的行政机关都具有法律约束力的规划，任何行政机关都应当遵守，不得采取违反该规划的措施。……只有在执行义务为本人的利益存在时，公民才享有规划执行请求权。”[17]由此可见，规划执行请求权的行使具备以下要件：

（1）执行请求权的客体是经法定程序得以确定的规划
从法律性质而言，确定规划行为属于权利形成性行政行为，规划一经法定程序得以确定，则具有权利形成的法律效果，即确定规划法律关系主体之间的权利、义务关系的效果。其中，义务的履行是规划目标与内容得以实现的保障。具体而言，规划所确定的义务包含两种，即积极的作为义务与消极的不作为义务。消极不作为的义务具有对世性，它要求任何人不得采取妨碍规划执行的行为；积极作为的义务具有特定性，它要求相关义务人必须以积极作为的方式履行义务。权利人可根据具体情形要求义务人履行义务，以保障规划目标的实现。
（2）执行请求权的主体是与规划执行具有直接利益关系的人。
（3）行政机关已经采取违反规划所确定的义务的行为。
（4）规划请求权的内容体现为要求行政机关遵守行政规划，停止违反规划的行为或者采取规划所要求措施。

3、规划存续请求权——规划稳定性的保障
规划存续请求权的目的在于维持规划的稳定性，防止随意变更、废止已生效的规划，以保障规划法律秩序的安定。这种请求权具有以下特点：

（1）规划存续请求权的有限性

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从规划的政策性、时效性的需要出发，“原则上不承认一般的规划存续请求权，否则，个人的信赖利益就会始终优先于变更规划的公共利益，……只有在例外或者规划的作出采取了法律规范或者行政行为形式的情况下，才存在规划存续的请求权。”[18]因此，规划的存续请求权只能在有限的范围内存在，原则上规划确定机关有权根据情势变更的需要，对特定的规划进行调整，包括变更与废止。

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