试论行政法新范式语境的行政强制——兼从行政(2)

强制（权能）——行政强制（时间情势）——即时行政强制和非即时行政强制　

强制（时间情势）——即时强制（权能）——即时行政强制、非即时行政强制　

由此可以看出，行政强制和即时强制是在不同视角下的即时行政强制的属概念，二者是交叉的，共同部分是即时行政强制。即时行政强制或行政即时强制[13]的概念是本世纪初德国学者佛莱纳率先提出和使用的，[14]后逐渐为学者所接受。[15]对行政即时强制和行政强制执行的关系，行政法学上有三种不同的学说：[16] 1、包含说。该说认为，行政即时强制是行政强制执行的一种，是一种直接强制执行。[17]可以说，该说是行政法学初期的通说。[18] 2。交叉说。该说认为，行政即时强制和行政强制执行是一种交叉关系，即行政即时强制的部分内容或某些行政即时强制属于行政强制执行。[19] 3。并列说。该说认为，行政强制执行和行政即时强制都是行政强制，但却是二种互相独立、互不隶属的行政强制。[20]各国的相关立法，也体现了该说。可以说，并列说基本上已成当前行政法学的通说。[21]上述三种学说产生或存在于相同或不同的历史时段，在当时的情势下应该说不论理论或实务都有其合理性。然而，站在科学、完整的行政法学的角度，行政即时强制和行政强制执行是不同位次和位阶的概念。前者是集合概念、全称判断；[22]后者是非集合概念、特称判断。即行政即时强制的概念下存在行政即时强制执行，并且还包括其他的要素和内容。而行政强制执行以行为过程为核心，强调过程的程序性和行政主体。同样，以时间情势为标准可分为行政即时强制执行和行政非即时强制执行。也就是说，行政即时强制存在行政即时强制执行问题，反之，行政强制执行也存在行政即时强制的情形或阶段。只有行政即时强制执行是二者共同视角下的一个概念。因此，二者是内容上的交叉关系。就此，我们赞同前述第二种学说，但须清楚二者是不同域下的不同概念，不能在同一域下共同使用。　

对行政强制与行政强制执行的关系问题，学界仍然持把后者包含于前者的观点。[23]然而，我们仍然认为，前者是一个集合概念、全称判断；后者是一个非集合概念、特称判断，是前者的一个要素或内容，并贯穿始终。同时，行政强制措施也是同行政强制执行相并列的概念，其只能是行政强制的方法[24]或手段。执行与措施是密不可分的，执行离不开措施。离开措施，执行就流于形式；措施也离不开执行，否则，就失去应有的生命力和价值。所以，行政强制执行和措施是行政强制的二个贯穿始终的必备要件，是动态要件和静态要件的最佳配置和结合。此外，从认识论和方法论的角度，这二个要件实质上是对行政强制从不同价值取向的概括和抽象。　

3．行政强制——行政强制行为　

行为是任何事物外化的关键和核心要素。一切社会关系的构成或变化，都是通过人们的意志行为实现的，人的行为是一切社会关系的中介，只有通过调整人的意志行为，才能实现社会关系的调整。[25]正如韦伯所言：“社会‘关系’应该是一种根据行为的意向内容相互调节的、并以此为取向的若干人的举止。”[26]因之，法律是针对行为而设立的，因而他首先对行为起作用，首先调整人的行为。[27]正如马克思所言，“对于法律来说，除了我的行为之外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象”。[28]一言以蔽之，行为关系是法律的调整对象。[29]行政强制是行政法（学）的概念，除必须充分揭示和反映该领域关于行政强制根本性和普遍性的东西，还须以行政强制行为作为实施或实现的外化方式和途径，并以各种形式表现出来。因此，在此意义上，行为是行政强制的根本性的外部属性。可以说，一个行政强制行为可谓之为行政强制；但行政强制却不必然是行政强制行为，还包括诸多内容和形式。　

综上所述，行政强制可作以下归类和划分：　

行政即时强制——行政即时强制行为——行政即时强制执行或措施　

行政强制 　

行政非即时强制（一般或普通）——行政强制行为——-----执行或措施　

在此基础上，行政强制法和行政强制执行法的异同也一目了然，名称之争迎刃而解。显然，前者的内涵和外延大、广于后者。因此，二者不存在位阶关系问题。行政强制法更全面、科学地反映了作为行政法一个独立的部门法的内涵和外延及特征，其上位法是行政执法法或行政程序法，与行政执行法属同位、并列的法，存在逻辑上的先后或衔接关系。 　

总之，行政强制作为行政法（学）一个具体行政行为或行政行为的概念，更具科学性和合理性。相应，作为行政法一个独立的法律部门，冠之以行政强制法自然理所当然、无可厚非。 　

二、行政强制的内涵和外延——从理论到实践的重塑　

法律概念是解决法律问题所必需和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们就不能清楚的、合理性的思考问题。没有概念，我们便无法将我们对法的思考转变成语言，也无法以一种可理解的方式把这些思考传达给他人。如果我们试图完全舍弃概念，那整个法律大厦将化成灰烬。[30]任何一个概念都有两个逻辑特征，即概念的内涵和外延。只有精确理解内涵和外延，才能正确的使用概念。[31]因此，在使用一个概念之前必须深刻理解和把握其内涵和外延。概念的内涵是指概念所反映的客观事物本质属性的总和；概念的外延是指具有概念内涵的客观事物总和。[32]即概念既指事物属性，又反映具有这些属性的事物。简言之，概念就是事物本身。[33]行政强制是行政法（学）的基本概念，只有弄清其内涵和外延才能更清楚使用之，并确定其在行政法中的地位和作用，更加科学的构建行政强制法。　

一个概念的生成不是一个简单的现象，而是对根源于某一特定或者既存事物的高度抽象。往往，一个概念和语词除了有与之对应的事物外，还有一个甚至多个与之区别的事物和指代这一事物的概念存在，概念的相互区别使各自成为区别于他物的存在，从而具备自己的独有属性。[34]因此，揭示和把握一个概念首先必须确定其独有属性。在逻辑学上，下定义是揭示事物内涵的基本方法，一般形式是：种概念=种差+属概念。[35] “属”其实是种概念所在的“域” ，行政强制的域不外乎行政法（学）。该域包含了两个相关问题：国家——政府和法律——行政法，并都包含于宪政和宪法体系之内。我们沿此去把握和探寻其内涵和外延。　

1、 行政强制的宪政基础和宪法依据　

现代宪政的灵魂是保障人权，[36]但该保障不是没有限度。因为人权既是集体概念，又是个体概念，超出一定限度或强度的保障，就可能或必然是对其他主体人权的侵犯。此限度或强度应为公共权利。[37]因此，当对宪法规定的人权进行保障超出公共权利的强度或限度时，就必须加以预防和抑制。强制是最强烈、最有力、最终的工具，在行政或政府就表现为行政强制。宪法的基本原则是人民主权或人民当家作主。只有人民掌握主权，才能保障自己的人权，这种保障包括各种形式，强制是最强悍、有力、最后的方式，在行政法上便为行政强制。因此，公共权利本位论[38]是其宪政基础；人民主权论是宪法依据。此谓行政强制的合宪性。　

2、行政强制与国家——政府　

宪政和宪法自身不能实现对公共权利的正值（绝对值），[39]作为最终最强的强制也不能靠其实施。因此，必须由实体宪政国家来担当此任。在国家的概念中，国家是以国家权力为内容，并拥有强大的国家机器和暴力的实体。即国家职能通过国家权力实现，国家权力包含和容纳着国家的所有属性并通过外力（国家强力）使之外化。现代宪政国家权力分属不同部门，政府拥有行政权。这样，得出结论便是：国家权力——政府权力（行政权）、国家强制——政府强制（行政强制）。因此，行政强制是行政权的一项权能属性的行政强制权的表现和载体。从国家权力到行政权，再到行政强制权，揭示和凸现权力运作的逻辑机理和机制。权力有规定权力、推定权力、衍生权力和邻接权力，行政权也如此。国家——政府是行政法哲学的逻辑起点，行政权和公共权利是其的两个变量。其中，前者是质的变量，后者是量的变量，只有通过量的变量才能考察质的变量。所以，行政权是行政强制的基本内核，国家性是其合理性和正当性的基础，政府或行政主体是行使这一权力的唯一合法、正当主体。　

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