试论行政法新范式语境的行政强制——兼从行政(4)

三、行政强制是现代宪政和公共行政发展新意蕴的基本要求和必然趋势——从应然到实然的统一　

宪政和公共行政是现代国家和行政发展的必然选择和趋势，也是现代政治文明的两大亮点。多元而自治的社会结构是两者共同的社会基础。因此，现代行政强制必须根植于此社会土壤，并融入宪政和公共行政之中才会有生命力。或者说，行政强制是现代宪政和公共行政的基本要求和必然趋势。　

1、行政强制是现代宪政的基本要求和必然趋势　

现代宪政的基本内核是民主、法治、和人权。它既要求限制权力，又要求保障权利；既要求为全社会谋福利，又要求保护个人权利。它是对现代宪政国家和政府的要求，既包括整体，又包括个体，要求两者和谐统一、“天人合一”。格雷格·罗素写到：“宪政，或者说法治，意味着国家领导人和政府机构的权力是有限的，并且这些强制可以通过成文的程序法得到实施。作为一套政治或法律思想，宪政指的是，政府既要为全社会谋利益，也要维护个人权利。”[58]有限的权力和无限的权利之间的矛盾，个人权利和公共权利间的冲突，即有限的政府权力能否充分的、完全彻底的保障无限的权利。在权利保障权利不能的情况下，妥协的运作机制和宽容的内在精神以不足以实现自由的宪政目的，[59]权利（个人权利和公共权利）的实现需要一种强大的强制力量。在行政法领域内就是把国家强制力与法律强制性融为一体的行政强制。它是一种潜在和预期的现实和实现的力量，是现代宪政下成本最低、效率最高的一种具体行政行为，同时又维护行政主体和法律的权威。所以，它不仅是现代宪政的基本要求，也是发展的基本趋势。　

2、行政强制是公共行政发展的基本要求和必然趋势　

姜明安教授指出，“国家行政属于公共行政，但公共行政不等于国家行政。公共行政除了国家行政以外，还包括其他非国家行政，如公共社团（律师协会、医生协会等）的行政、公共企事业单位的（国有企业、公立学校、研究所等）的行政以及社区（村民委员会、居民委员会）的行政。”[60]可见，公共行政包括国家行政与社会行政，行政法是包含了国家行政和社会行政的公共行政法。这种公共行政视野下的行政法学就被称之为行政法学的新范式，[61]并表现出新的特征：行政主体多元化、行政行为方式的多样化、突出行政行为的服务性。[62]一方面，随社会分工细化和经济发展，社会行政范围不断扩大，领域不断扩展，社会主体和行为将不断增多，主体地位和行为效力的保障不论在行政法（学）和行政法实践中都将越来越凸现出其重要性。另一方面，强制行政在渐减，非强制行政在渐增。从总的发展趋势来讲，强制性行为的适用空间会渐渐缩小，而非强制性行为的空间会渐渐扩大。通常情况下，如采用非强制性行为也能达到同样的目的，则应优先选取非强制性的行为方式，这有利于调动相对人的积极性、减少磨檫，既降低成本，又增进社会效益。[63]这样，在总体上其表现为政府权力在弱化、分化、转化、强化、净化和法制化的全方位重构中，将与社会权利（社会自由）重塑新的关系模式，[64]以适应社会和市场经济的发展。质言之，公共行政是服务政府、积极行政，它强调服务为本位，实行顾客导向，在行政法的法律关系中，行政主体与相对人的关系真正趋于平等，在行为上的理念是服务与合作，[65]以相对人为中心，实现公益和私益的最大化。其最大优点是低成本、高效率；最根本的特征是非强制性行为增多。然而，反审之，若某个环节或程序不周延或有瑕疵，却会导致弱行政或行政不力。换言之，如果没有行政（法）上的强制力，公共行政将有可能日趋弱化。因此，只有依靠行政法自身的强制力，公共行政才能最终得保障，促使其有序进行和运转。可见，行政强制责无旁贷重任在肩，是公共行政的基本要求。同时，因其自身的优越性，它将日愈受到行政主体的青睐，并为社会大众所接受和欢迎。可以说，它是公共行政和行政法实践自身的免疫力，[66]是与公共行政相对应的公共强制，[67]是公共行政的内在要求和发展趋势。所以，即将出台的行政强制法，不仅须蕴含现代宪政的新理念，而且还须适应公共行政发展的需要，使弱行政“弱”而又强，非权力行政不失行政之本能。　

四、行政强制是与司法强制并行的国家强制——从封闭到开放的统一　

任何国家，包括宪政国家或法治国家，都无一例外有自己的强制力量，以资对外专政，对内民主，作为实现国家意志的最后防线，并把这种强制力赋予法律，是其具有强制性，通过法律为其实施和实现设定条件和程序。行政法同样具有强制性，并存在着随时可能实施或实现的行政强制力。因此，行政强制是行政法的强制性和国家强制力在公共行政领域内实现和外化的范式，属国家强制的范畴。然而，在国家强制的体系中，不仅有行政强制，还有司法强制、最高国家权力机关的立法强制。其中，立法强制因其宪法地位和宪政基础，所以具有最高性和至上性。因此，其位阶和强制力处于极位，实施的程序和实现的条件最严格。而行政强制和司法强制是并列与并行的关系，但基于现代宪政权利——权力制约的原理和权利救济的理论，两者必须有机的衔接，以充分发挥各自的功能、价值和优势。我国《行政复议法》第33条和《行政诉讼法》第66条都对衔接问题做了明确的规定。然而，由于实践中缺乏对行政强制权的法律设定和配置，事实上形成了以“司法强制为原则，行政强制为例外”[68]的格局。这既不利于政府或行政主体的权威塑造和行政法治的发展，又不利于及时有效的保护相对人的权益。因此，即将颁布的《行政强制法》应以行政强制为原则，以司法强制为例外，使行政强制具有独立性（独立行使）和成熟性（条件成熟即可行使），即形成和构建起自己独立、完整、封闭的行政法体系和系统，然后在此基础上与司法强制相衔接。这样，既可发挥司法的优势和功能，有能强化司法的权威。　

此外，行政强制本身也有个和司法衔接的问题，即因行政强制的不正当性问题而引起的可诉性问题，因为行政强制是超越行政法的的既定限度和强度对相对人实施或实现的具体行政行为，其侵害性和社会影响会更大，相对人也更须得到法律的保护，而现代宪政以“司法最终”为基本原则和理念。因此，在行政救济不能或穷尽时，相对人应享有司法救济的权利。　

综上所述，前者之衔接是行政强制正当性（合法性、合理性）基础上的衔接；后者则是在其不正当性（或不合法或不合理）基础上的衔接。这些问题不仅应在行政强制法中规定，使该法具有内在的免疫力和外在的表面张力，而且在相关法中也须予以规定，使该法能与他法形成良性互动，有机的融入整个行政法系统中，即既显独立性，又张亲和力。只有这样，才能形成和构建一个有机、完整、系统的中国行政强制法体系和法典。　

五、结语：行政法效力的演绎和流变——理论理性和实践理性的协商与直白 　

从上述的分析和论证中，我们不难看出一个明显的轨迹：那就是行政法效力的演绎和流变。因之，行政法效力的外延性在不同时空以不同的形式或方式彰显出来。而行政强制仅只是其的终点话语和形态，是人类文明不得为而为之的文明之举。它蕴含和承载着人类对行政法的人文诉诸和追求以及真理性的探求和认识。因此，行政法新范式语境的行政强制法和行政强制必须既反映和表现行政法效力演绎和流变的逻辑机理，又必须依循作为终点话语的行政强制独特性和人文性，从而，使行政法的运行和行政强制法的运行畅而有序、容而有章，使行政强制“外刚内馨，品正性强”。惟如是，新范式语境的行政法和行政强制法才能适应公民社会、公共行政以及宪政、民主发展之潮流和诉求。　

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