试论行政法新范式语境的行政强制——兼从行政(3)

3、行政强制与法律——行政法　

国家与法律须臾不可分离，国家的组织、各项权能和职能通过法律的规定和运行实现。法律是国家制定和认可的，并以国家强制力为后盾。因此国家的各项属性融入法律中，法律含有和容纳国家的各项属性，这样，国家的强制力也就流转或流变为法律的强制性。正如耶林所言，“国家的强制执行力是确定法的绝对标准，没有强制力的法律规范是一种自我矛盾，好比不燃烧的火，不发光的灯。”[40]那里没有强制力，那里就没有法律。[41]这表明法律对国家的依赖性，法律的强制性必须通过国家强制力来实现和完成，否则，法律就显得苍白无力，失去动力、活力和生命力。当然国家强制力的实施和实现也是以法律的过程和形式来表现出来的。没有法律的国家或国家强制力，必将是无序混乱，甚至危险，而最终失却国家的存在和意义。因此，国家强制力必须通过法律的强制性，最终整合成为法律的强制力。正是在此意义上，凯尔森认为，“法律在本质上是一种强制制度和强制组织。”[42]美国社会法学家庞德也认为，“法律包括强制力。法律的调整和安排必须最终依靠强制力，纵使他们之所以有可能，除了对一种反社会的残余必须加以强制，主要是所有人都有服从的习惯。其实，服从的习惯在不小程度上是依靠聪明人意识到如果他们坚持成为社会残余，那么强力就会适用于他们。”[43]行政法是部门法，同样也会把国家性和法律性融为一体，整合成行政法强制力——行政强制。行政法的强制力是以其法律效力和具体行政行为的效力来实施和实现的。　

⑴、行政强制与法律效力　

法律效力是作为广义和整体的法律在时、地、人、事四个纬度上所具有的作用力，其表现形式可以是约束力、赋予力、规范压力和动力。实务形态中某个确定的法律，可能同时具有约束力、赋予力、规范压力和动力的两种、三种，甚至全部。但作为独立的法律效力，他们却是各自独立的。[44]可见，其载体是法律，表现形式是作用力，效力的范围是时、地、人和事四纬度。[45]在作用力的诸内容中，强制力是最终最后的作用力，是法律效力的最后一道防线，反映和表现在行政法上并以独立的形式形态表现出来就是行政强制。因此，行政强制是法律效力或行政法效力的要求和表现。只有存在或通过行政强制，行政法的效力才能最终得以实现；只有通过法律效力作为依据，行政强制才具有合法性和正当性。但要实施和实现行政强制，单凭法律效力是不够的，还必须依赖具体行政行为的效力。只有合法有效的具体行政行为，才能作为行政强制的直接依据。因此，具体行政行为的效力和法律效力是一脉相承的。　

⑵、行政强制与具体行政行为的效力　

与法律效力不同，具体行政行为的效力，就是具体行政行为的法律效力，属于对具体行政行为进行法律评价的范畴。[46]即其是法律效力的延伸、再生和衍生，是具体行政行为的法律性、合法性和正当性的外部标志和形态，[47]同时，又表现出自身的特征和形式。目前，我国行政法学界将具体行政行为的效力概括为公定力、确定力、拘束力和执行力，[48]并常常把行政强制与执行力相联系，有行政强制执行说与相对人履行义务说。[49]甚至有学者认为，执行力可分为自行履行力和强制实现力。[50]傅士成认为，具体行政行为的执行力是指已成立并生效的具体行政行政行为所具有的，要求行政主体和相对人对其内容予以实现的法律效力。[51]执行力，同具体行政行为的其他效力一样，是具体行政行为本身所具有的效力，而不是根据执行力而采取的表现于具体行政行为之外的执行行为或强制措施。[52]将具体行政行为的执行力和执行行为加以混淆是错误的，具体行政行为的执行力表现为自行执行力和强制实现力，其在时间上还具有持续性和阶段性。[53]我们认为，作为效力的执行力与强制力、执行与强制不同，不能把强制的问题包含于执行力之中。作为效力的执行力是具体行政行为的内容借以实施或实现的法律依据和根据；执行是在既定的具体行政行为内容和范围内，以既定的方式或措施所施行的一系列行为，它并未超过而是囿于既定的法律强度和限度，即效力的外化过程。而强制则是执行不能的情况下，超越或超出既定强度和限度的一系列行为，其依据应是作出的新具体行政行为的现实（显性）强制力，即原具体行政行为承载的是法律强制性和潜在（隐性）强制力。因为在此情形下，法律事实和规范都发生了变化，只有做出行政决定才具有现实强制力——把预期和可能变成现实和事实。也就是说，具体行政行为的法律强制性和潜在强制力要成为现实或实然，只有行政强制才能兑现。因此，法律的强制性[54]只是实施国家强制力量的可能性和预期性的表现和流转，但这种强制性能否成为现实，只有在一定条件或状态下才能实施或实现，所以，才谓之为“法律以国家强制力为后盾”。可见，法律的强制性只是一种潜在的威慑力量，而对作为效力的执行力而言，只是行政强制的逻辑前提。此逻辑链可表示为：法律（效力）——具体行政行为（效力）——执行力。执行力可表现为：　

正执行[55]（法律强制性和潜在强制力）——实现　

执行力——负执行[56]（未实现）——法律事实和规范——行政强制（具体行政行为）　

法律强制性和现实强制力——实现　

由是，具体行政行为的执行力成为行政强制的先决条件和前提。当然，并非所有的具体行政行为存在执行力的效力问题，所以，并非所有的具体行政行为存在行政强制问题。但具有执行力的具体行政行为，执行力是前后两行为的连接点。　

此外，除具体行政行为外，还存在法律、法规、规章和抽象行政行为诸上位法（广义法律），其法律效力的执行力问题——行政执法。[57]所不同的是：具体行政行为对法律效力的演绎和延伸属间接的法律效力和强制性；而在此却是直接的法律效力和强制性。法律不仅规定权利和权力，还为行政主体、相对人或相关人设定或规定义务，及由此推定、衍生、或领接的义务。在义务不履行的情况或情形下，变成了行政执法的对象，也就产生了行政主体相应的职权和职责。行政主体可依权根据不同的情形或情况采取不同的行为，以达到与法律规定状态相一致或相同状态。在紧急或时间情势不允许的状态下，即如果不立即执行会造成不必要或难以挽回的损害的，执法不能损害在即直接采取行政强制；在时间情势允许或非紧急状态下，即如果不立即执行不会造成不应有的损害，执法不能损害未有可先做出一个执行的具体行政行为，在以之为前提决定是否采取行政强制。第一种情形是法律直接强制性的表现，第二种情形是法律间接强制性的表现。此逻辑链可表示：　

正执行——实现（法律强制性、潜在强制力）　

法律（广义）——（义务）——负执行——未实现（法律强制性、潜在强制力）——执法不能损害在即——行政强制（传统的行政即时强制、现实强制力——（状态）——行政强制措施）执法不能未有损害——具体行政行为——执行力（正、负）——是否行政强制　

从上所述，法律效力（直、间接）不等同于法律的强制性。前者是后者的前提和依据，后者是前者的延续、升华和演绎，但后者贯穿于前者的始终，是前者限度和强度的最后最终的最强有力的保障。只要在既定的限度和强度内实现，法律的行政强制性随之消灭。反之，则实施或实现，行政主体将进行行政强制。可见，法律的行政强制性，既游离于法律之中，又游离于法律之外，无时不有、无处不在、时时处处存在着应然趋向实然的可能性和预期，并最终依赖于国家强制力。其中，国家强制力是实体内容，法律强制性是其形式内容。可见，法律性是行政强制合法性、正当性的基础。　

因此，行政强制是以行政权为基本内核，以行政强制权为法律依据，以国家和行政法律作为载体和表现，以行政主体的具体行政行为把国家强制力和法律强制性外化的国家行政强制力量和形态，它具体的表现为行政法上的具体行政行为和国家性的行政强制诸行为以及方式、方法、手段诸措施。国家性、行政法性是其合法性、合理性、正当性的基础。据此，可把行政强制的特征归结为：1、行政性。它表明和展现其域或范围属性，说明其是行政法或行政活动中的国家强制力量，它具有行政法（学）中其他概念所有的共同属性和特征。2、强力性。它是对其强度和限度的概括和抽象，一则违背或侵犯相对人或相关人的意志或权利，二则超出或超越法律规定的强度和限度，外在表现为物理性，但不得造成不应有的损害或侵害。3、终局性。所有的法律或具体行政行为并非都需要实施行政强制，但都存在行政强制的可能性和预期，即或然性。但如果需要，则以行政强制而终结。4、非常性。不是所有的法律或具体行政行为都需要实行行政强制，只有达到一定条件或状态即正常不能而致非常的条件或状态下才可用之。5、成熟性。是指行政主体除用行政强制再无他法而所有要件都满足（包括实体和程序）的阶段始可用之，非至而不能用之。6、程序性。行政强制依法定程序进行，体现法律的原则和精神 ，不得滥用或规避程序，否则将构成程序违法。该六个特征是从不同角度或方面对行政强制的逻辑机理和机制的概括和抽象，同时也是行政强制成立、有效的六个必备要件（范围、强度、时间、情势、阶段、形式要件），并且是逻辑性的紧密联系在一起。缺少一个特征，不是行政强制；失却一个要件，不得适用行政强制。是故，行政强制法的构建和制定必须贯穿和体现行政强制的本质和属性。　

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