论裁量视角下的行政契约(1)(2)

1.行政处理的单方性与行政契约的双方性。美国著名行政法学家K·C·戴维斯认为，裁量权是政府的必须工具，“无论何时对行政权加以有效制约，都会为公共官员留出选择作为还是不作为的裁量权”［18］。对于传统行政法下的行政主体而言，在个案中是否作出行政处理，应由行政主体根据事实和法律进行综合判断后作出决定，选择裁量权的行使者是行政主体。但是，如果行政主体准备以行政契约的方式实现管理任务，则行政契约的最终成立，必须有相对人的配合与同意。此时，选择裁量权的行使，除受事实与法律的约束外，更要尊重行政相对人的意愿。没有相对人的肯认，即使行政主体意图缔结行政契约，也会因双方合意的欠缺而不能成立。这种新型的行政活动方式，可以充分调动相对人的积极性，亦能提高行政管理的实效。

　　2.行政处理的强制性与行政契约的协商性。在决定作为还是不作为之后，行政主体还可就如何作为进行裁量，包括决定作出的时间、制裁的轻重、补救措施等等。就行政处理来说，相对人虽可通过陈述申辩程序表达自己的心声，但其意见是否被采纳，完全取决于行政主体一方。即便最终作出的处理决定未吸收相对人的合理建议，相对人也只能先服从其强制效果。相反，如果行政主体选择以行政契约方式开展行政活动，则行政相对人在协商过程中表达的声音，将直接影响具体作为内容的形成。这也是行政契约与需同意行政处理的最大区别：对于后者而言，相对人仅能通过拒绝同意以阻止行政处理的作成，而无法左右行政处理的具体内容。同时，通过行政契约中的协商，行政主体也可以充分利用相对人的知识与经验，并减少行政决定所产生的负面影响。［19］当然，实践中有些行政契约的协商成份很少，相对人观点的辐射范围非常有限，甚至某些行政契约还具有事实上的强制效果，这在一定程度上混淆了行政处理与行政契约的界限。但是，正如我国学者余凌云所指出的，只要行政主体与行政相对人的协商仍旧存在，没有消减至零，就应该承认属于行政契约的范畴。［20］

　　3.行政处理的法定性与行政契约的合意性。建立于代议制民主基础上的行政处理，强调决定作出时的明确法律依据。即便是立法授权的裁量余地，行政主体也总是通过行政立法的方式，如制定行政法规或行政规章等，对裁量权的行使加以统一规范。而在行政契约领域，行政相对人直接参与下所形成的契约条款，通过其所具备的协商民主特性获得了与正当性的连结。只要所达成的合意，属于法律积极授权或消极默认的范畴，都会对缔结行政契约的双方当事人，产生法律上的拘束效力。由此，行政契约中关于裁量权行使的约定，实际上达到了限缩行政主体活动自由的效果，成为具体的、个案中的“裁量基准”。

行政处理与行政契约相异的特征，决定了其不同的历史使命。通常而言，在涉及重大国计民生、地域性区别不明显的大众行政领域，如征兵、税务，仍不提倡采取行政契约的方式，以保障行政效率。但在行政计划、环境保护、社会救助等个案差异显著、尤其是行政主体拥有形成裁量的领域，适用行政契约往往可以提高执法的针对性与可接受性，从而成为优先考虑的行政活动方式。

有学者就此提出，行政主体一旦选择行政契约，“即同时宣示着其专以契约方式来解决彼此间之法律问题，亦‘默示’放弃以处分单方之法律形式来发生、变更或消灭彼此间之权利义务关系”［21］。一些国家和地区的立法，亦以行政契约的上述特征为基点，设计了不同于行政处理的制度，如德国与台湾地区专为行政契约提供的通过诉讼强制执行的救济途径（除非行政契约中已有相应约定）。然而这些观点与制度设计，却犯了以协商特征障目、忽视行政契约中行政裁量权公权本质的错误。实际上，不论是采取命令式管制手段，还是协商式行政措施，其前提均为行政主体拥有相应的行政管理职权。也就是说，行政处理或者行政契约，都是行政权行使的结果。行政契约的双方性与协商性，体现的是行政机关管理方式和手段上的转变，即相对人亲自参与到对自己进行管理的契约条款的制定过程当中。但相对人的参与并不意味着行政管理职责的消失，行政契约无法成为行政主体放弃或怠惰管理的托辞，“合同条款并不能排除行政权运用法定权力控制行政合同所规范的事务。”［22］因此，行政主体根据法律所固有的监督、制裁、撤销等权力，仍然可以适用于以行政契约方式管理的事项。只不过此时执法的依据，在行政机关与相对人有相应约定时，应优先适用协商达成的合意条款。相对人通过承受契约义务换取的，是以自己同意方式限制后的行政裁量权的运作及其结果，而非“自治”或“独立”。

　　在判明某一行政主体的活动，属于具公法性质且有别于行政处理的行政契约之后，如何对该活动的合法性进行审查，成为摆在诸多法院面前亟待解决的难题。正如前面的分析所示，行政裁量的存在是行政契约赖以产生的重要条件，尤其是在形成裁量领域，行政契约更成为行政处理的“替代”措施，因此，“普通法对契约裁量权的控制效果，与行政法对法定裁量权的控制十分相像”［23］。对行政契约合法性的追问，也应依对裁量审查的方式进行，并呈现行政契约裁量活动的独特品性。

（一）裁量逾越：行政契约限制相对人权利的界限划分

　　根据传统的裁量逾越定义，行政主体行使裁量权的结果不得超过法律预先设定的界限。

但这一概念，在连结行政契约理论时遭遇了困境：在法律有明确规定的情况下，部分行政契约仍有可能突破界限额外设定相对人的义务。如在日本的公害防止协定，就有超过法令的管制标准作更严格要求的情形。［24］而在中国的实践中，亦有行政主体通过行政契约要求相对人承担更多义务的事例，如在法定许可条件外增加提供额外材料的义务。故按传统的裁量逾越标准来审查，无疑是将行政契约定格为法律条文的“复写纸”，从而抹杀行政契约赖以产生的灵活特征。

鉴于行政契约弹性行政的品性，对契约中行政裁量权的行使是否构成裁量逾越的判断，应该适当有所放宽，即视行政契约突破的规范性质作相应的区分。通常而言，对相对人权利构成限制的条款统称为强制性规定，但“某些强制性的法律条款不属于法律禁止规定的范畴”［25］。实际上，强制性规定还可以细分为命令性规定和禁止性规定两种类型，前者一般通过规定相对人只能选择特定行为类型或按既定程序实施行为，以限制相对人的自治活动，如《公司登记管理条例》第18条第1款规定：“设立股份有限公司，董事会应当于创立大会结束后30日内向公司登记机关申请设立登记。”后者则表现为通过制裁阻止相对人行为的实施，如《中华人民共和国道路交通安全法》第97条规定：“非法安装警报器、标志灯具的，由公安机关交通管理部门强制拆除，予以收缴，并处200元以上2000元以下罚款。”。

由于禁止性规定属于立法者明令排除或与该项行政管理活动目的相悖的事项，因此应得到严格的执行，即使行政契约相对人的同意，也不能突破其规定的界限。如果逾越的事项属命令性规定范畴，则在满足下列条件的情况下，可以考虑合同条款的合法性：（1）缔结此类条款的目的，符合法律对行政主体的授权意图；（2）通过此类条款限制的事项，不属于人民的基本权利义务范畴；（3）相对人作出比法定要求更大的让步，应有相应的对价。

（二）裁量怠惰：行政契约束缚行政主体权力的范围厘清

　　行政契约，实际上是一枚具有双面性的硬币：通过协商的形式，它使得在法律明确规定下为相对人设定额外义务、或者在法律规定不详或空白时限制相对人的自由成为可能；同时作为限制相对人权利的对价，行政主体以协商结果“作茧自缚”，限缩了裁量权运作的广泛空间。然而，行政裁量权的公权性质，决定了其不是可以任意让渡的自治领域，“行政机关不应受限于契约而使法律所要求的裁量权不能正常行使”［26］。因此，对行政契约是否合法的审查，另一个重要的问题即行政主体可以在何种范围内约束（包括对未来的承诺以及为相对人创设权利的两种形式）自己将来的行为。也就是说，何种情况下行政契约中的约定构成裁量怠惰，具体分析如下：

　　1.行政契约中明确指定行政主体将来的作为或不作为义务。“行政机关不得因契约上或其他承诺，使自己丧失制定或执行子法之权。”［27］因此，若行政主体在契约中明确作出将来是否作为的承诺或直接授予相对人将来的权利，如规划机关同意或拒绝将来的规划许可等，都是以现在的协议放弃未来裁量权的行使，使行政主体无法按个案情况的发展作出调整，故构成裁量怠惰。

2.行政契约未考虑个案的特殊性，未留出例外的适用空间。尽管遵守行政惯例已经成为平等原则的内在要求，但个案情况的纷繁复杂，否认了同一剧情上演的可能性。如果行政主体未就个案裁量权的行使进行研究，就粗暴地套用先前的行政契约条款，拒绝听取当事人的意见，“对申请者捂住耳朵”［28］，这种作法也构成裁量怠惰。

　 （三）裁量滥用：行政契约背离立法目的的程度判断

在排除了裁量逾越和裁量怠惰之后，法院还要进一步审查是否存在裁量滥用的情形。鉴于法律规定不详或空白的领域，恰是行政契约的用武之地，因此行政契约中裁量滥用能否成立，“关键是看法定目标与契约目标之间是否存在不一致”［29］。围绕着这一主线，法院的审查主要依下列步骤展开。

1.契约目的是否违背立法目的。行政契约与行政处理的区分，仅在于行为方式的差异，两者的最终目的，都是立法目标的实现，“如行政机关之裁量权行使不以裁量权授予法条或法律规定目的为基准，此时就出现裁量权的滥用”［30］。这里的问题是：什么是立法目的，常常不能直接从法律条文中获得，在这种情况下，是否对契约目的作违背立法目的的定论，在很大程度上取决于司法裁量范围。当然，对立法背景和材料的掌握，无疑有助于法官准确地解读立法者的意图。

2.契约中约定的内容能否实现立法目的。契约当事人协商达成的结果，必须有助于立法目的的实现，但这并不意味着行政主体在发现契约对己不利时，可以随意地以公共利益为名逃避契约责任。另一方面，当存在多个立法目的时，要把握授予订立契约裁量权的主要目的，契约的内容必须有助于该主要目的的实现。尤其需要指出的是，契约中约定的相对人义务，必须与立法目的间有合理连结，以避免相对人额外承担契约责任。

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