论裁量视角下的行政契约(1)(3)

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Abstract: To answer whether there is administrative contract, we should response to two questions: can public authorities arrange with individual? How to deal with the game relationship between administrative contract and administrative act? In fact, the result lies on administrative discretion. First, delegation of powers make the agreement during the administrative process be possible, and the administrative relationship governed by administrative discretion also draws a line between administrative contract and private contract. Second, the exercising of administrative discretion provides good chances to administrative contract and develops the deliberate administration to perfection. At last, dispute in this regard should also be reviewed as the form of reviewing administrative discretion.

Key words: administrative contract   administrative discretion    private contract    administrative act    judicial review

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内容提要：对行政契约是否存在的回答，既要回应契约协商能否融入公权行政的质疑，又要解析契约手段与行政处理的博弈关系。而在梳理这两条脉络的过程中，行政裁量是一个不可回避的隘口：对于前者，行政裁量权的授予，为行政中的协商创造了空间，并使行政裁量下产生的行政关系成为划分“公”“私”契约的标准，对某一未明身份之契约究属行政还是民事的辨别，最终要追溯至该行政主体有无相应的行政裁量权的判断；对于后者，行政裁量权的运作，为行政契约成为行政活动方式提供了可能，又使命令式管制外发展协商式行政成为必然，特别是在行政计划、环境保护、社会救助等个案差异显著、尤其是行政主体拥有形成裁量的领域，适用行政契约往往可以提高执法的针对性与可接受性，从而成为优先考虑的行政活动方式。而在划清行政契约与民事契约、行政处理的界限后，对行政契约自身合法性的追问，更应依对行政裁量审查的方式进行，具体包括裁量逾越即行政契约限制相对人权利的界限划分、裁量怠惰即行政契约束缚行政主体权力的范围厘清、裁量滥用即行政契约背离立法目的的程度判断。

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［1］我国的行政契约实践虽谈不上是如火如荼，却也呈日渐繁荣之趋势。从最早出现在农业改革中的土地承包契约，到国有企业改革中的承包制，从有法律明确规定采用行政契约形式的国有土地出让契约、计划生育契约，到法律规定不详或空白的公共工程利用契约、治安承包协议、拾荒保洁协议等等，行政契约已成为行政机关开展行政管理活动的常见形式。

［2］ M.Rheinstein, Max Weber on Law in Economy and Society, Harvard University Press1966,p.105.转引自李清潭：《资本主义下现代契约法的变迁：法社会学对契约自由的辩论》，台湾三民书局1999年版，第24页。

［3］转引自徐国栋：《西方立法思想与立法史略――以自由裁量与严格规则的消长为线索》（上），《比较法研究》1992年第1期。

［4］ A. V. Dicey: Introduction to the Study of Law of the Constitution , London Macmillan, 8th edn,1915, p198.

［5］ RICHARD J. PIERCE, The Inherent Limits on Judicial Control of Agency Discretion: The D.C. Circuit and the Nondelegation Doctrine, 52 ADMIN. L. REV. 63.

［6］规则的可预见性是法律的基本特征之一，但允许法官造法，却会产生以司法审查过程中的解释约束已经发生的案件之弊端，从而违背“法不溯及既往”的基本要求。

［7］美国著名行政法学家理查德·B·斯图尔特将行政机关机械地根据议会授权进行执法的活动，归纳为“法的传输带”模式，“行政法的传统模式将行政机关设想为一个纯粹的传送带（transmission belt），职责是在特定中执行立法指令。”［美］理查德·B·斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第10页。

［8］［德］哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第129页。

［9］许宗力：《双方行政行为――以非正式协商、协定与行政契约为中心》，载杨解君编：《行政契约与政府信息公开――2001年海峡两岸行政法学术研讨会实录》，东南大学出版社2002年版，第64页。按该文中的注释，台湾的蔡秀卿教授也持相同观点。

［10］陈敏：《行政法总论》，台湾三民书局1998年版，第490页。

［11］ L.Neville Brown, John S. Bell, French Administrative Law, Clarendon Press Oxford, 1998, p202.

［12］这是台湾吴庚大法官在释字533解释协同意见书中的主张。转引自程修明：《行政契约标的理论》，《月旦法学教室》第8期（2003年5月）。

［13］该资料由浙江省嘉兴平湖市公安局提供。

［14］转引自［日］盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第91页。

［15］［英］米切尔·黑尧：《现代国家的政策过程》，赵成根译，中国青年出版社2004年版，第27页。

［16］ Richard B. Steward, Administrative Law in the 21st Century, 78 New York University L. Rev.2003.

［17］［美］凯斯·桑斯坦：《网络共和国――网络社会中的民主问题》，黄维明译，上海人民出版社2003年版，第25页。

［18］ K.C.Davis, Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry, the United States of American: University of Illinois Press, 1971, p4.

［19］传统的“行政专家”理论认为，涉及高科技问题的行政活动，由于相对人不具备相应的专业知识，故应由行政专家作出判断，即使法院的审查，也应保持比对其他行政决定更谦抑的态度。但是，最近的行政法研究指出，涉及高科技的行政决定，如核能问题，资源开发、化工厂污染问题等，更包含了伦理、社会冲击与利益分配等专家无法解决的难题，因此有必要吸纳相对人的参与，听取他们的意见。相关论述，可参见陈春生：《核能利用与法之规制》，台湾月旦出版社1995年版，第33页以下。

［20］余凌云：《对行政法上“假契约”现象的理论思考――以警察法上各类“责任书”为考察对象》，《法学研究》2001年第5期。浙江大学法学院公法与比较法研究所举办的第1次“公法论坛”活动，就曾以某乡人民政府的计划生育合同为例，对行政契约问题做过专题讨论。据主报告人陈裕琨法官介绍，在缔结此类“契约”过程中，当地的妇女若不肯签署，就要被扣留三证，无法外出打工。可见，该“契约”对当地妇女而言，只有签字且照单全收的余地，其不仅无法对是否缔结“契约”表达看法，更无权对“契约”中的内容产生影响。因此，该“契约”属于单方性、强制性的行政处理，而不是真正意义上的行政契约。最后登录日期2005年1月21日。

［21］林明锵：《行政契约与行政处分》，《台大法学论业》2003年第33卷第1期。

［22］ 上引L.Neville Brown, John S. Bell书，p207.

［23］转引自余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社2000年版，第206页。

［24］［日］原田尚彦：《环境法》，于敏译，法律出版社1999年版，第119页。

［25］［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第588页。

［26］William Wade, Administrative Law, 8nd edition, William Wade and Christopher Forsyth, University Press, Oxford, 2000, p.333.

［27］叶俊荣：《论裁量瑕疵及其诉讼上的问题》，《宪政时代》第13卷第2期。

［28］Alex Carroll, Constitutional and Administrative Law, 法律出版社2003年版，第284页。

［29］上引William Wade书， p.335.

［30］陈慈阳：《行政裁量及不确定法律概念――以两者概念内容之差异与区分必要性问题为研究对象》，载台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究》，五南出版社2000年版，第462页。

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