行政许可与政事分开———以《行政许可法》第(2)

当然，在方法和模式选择上，实行 “政事分开”与“政企分开”是有所不同的。对于企业来说，政府部门完全可以大胆地将其推向市场，放手不管，任其在市场大潮中求生存、求发展，政府只需要进行必要的经济宏观调控和市场监管；对于事业性职能事项及其实施主体，因其具有公共服务功能和社会公益性质，就不能像企业那样完全走“市场化”的道路，不能完全脱离政府的管理而任其自生自灭。对公共服务事业组织的存在及其活动，如果政府撒手不管，让他们走“自负盈亏”的 “市场化”模式，那么这些事业单位就可能像企业那样，追求利益最大化，从而弱化其社会服务功能，失去其社会公益性质。因此，一方面政府通过这些承担事业职能的社会组织来实现公共服务职能；但另一方面这些组织所承担的事业性职能及其所从事的活动又不属于公共行政职能本身，它只是政府以公共管理政策及其制度模式向社会提供的公共服务，是一种以间接而非直接方式提供的。这样，政府就需要对这些承担事业性职能的组织及其活动本身进行监管，包括可能采用行政指导、行政许可、监督检查等方式。但同时，由于这些社会组织及其所从事的活动与公共行政具有着特定的联系，那么政府就不能采取同监督企业经营活动一样的监管方式，而只能采取特许的管理模式[⑨]。

三、政事分开与政府职能转变的对接

（一）管制缓和与政府职能转变

行政许可作为政府对公共管理事项实行监管的一种重要方式，从某种意义上就是一种重要的政府管制方式。 政府管制（规制）制度是一种面对市场经济和社会生活微观主体的行政法律制度，即政府行政机构通过法律授权，对市场经济和社会生活主体的某些特殊行为进行限制和监督。从本质上讲，政府管制问题是一个宪政问题，即如何确定个人自由和权利的适当范围（私权）与政府权力（公权）为更大的社会公共利益而采取行动的适当范围之间的界限。然而，这条界限不是固定不变的，而是随着市场及社会发展的状况而不断调整和不断变化的。但就 “政企分开”和“政事分开”作为政府职能转变及重新界定的基本思路和要求而言，在管制缓和的方法和路径方面，毫无疑问是要遵循的。也正是基于此，《行政许可法》第11条和第13条所规定的内容，都包含和体现着放松管制的精神和要求，也成为构建有限政府和实行政府职能转变在法律制度上的要求。

从行政法的渊源及表现形式上来看，政府管制和行政法密切相关，是现代行政法的重要来源，使政府管制经历了一个由严格到缓和的过程。从30年代到70年代半个世纪，行政法已经成为广泛推行经济管制和社会福利政策的工具。在美国，罗斯福及其后的几任总统把美国的政府管制逐渐推上顶峰，行政方面立法也相应地迅速膨胀。随着公共管理的深入发展，政府放松管制、收缩职能，这对行政法的发展产生深刻的影响。以美国的管制改革为例，美国行政法在以下三个方面进行了新变革：一是将通常认为是公的权力和职能授予私部门；二是在没有全面授权时，通常把这些职能的重要部分用分合形式授予私部门；三是不仅将私部门包括在这种新的伙伴关系中，还谋求州和地方政府的合作和参与。

从美国的管制改革中可以看出，政府职能的转变往往是与政府放松管制紧密相关的。政府要转变职能，就必须改变原来的那种大包大揽，事事干涉的粗暴作风，必须从严格规制走向规制缓和。非政府组织的发展空间和发展途径的拓展，与社会运行机制和行政管理体制改革存在着直接的因果关系。

政府要进行管制改革，转变政府职能则是必经途径，而政事分开则是其中的核心内容，政府中的部分公共职能必然由这些非政府组织来承担。因为从社会功能上来看，政府主要提供垄断性公共物品，非政府组织提供的则是非垄断性公共物品，但是从组织目标上两者所追求的都涉及到了公共利益和社会利益。[⑩]其实，在当代政府职能转变过程中，一方面通过内部行政体制改革来实现内部分权；另一方面，更重要的是通过外部的非政府组织分担一定的公共职能事务进行外部分权，来实现国家与社会对权力资源与权利资源的分配，以社会拥有的权利对抗国家公权力对社会的挤压与扩张。

应当说，按照“政事分开”，将政府公共管理事项中的行政决定权（包括行政许可决定权）与其中有关专业技术事实的判断权（本质上是一种行业或专业事业权利）分开，在某种意义上既是分权与制约的反映，也是管制缓和的一种表现，并以这种形式来实现政府职能的转变。

（二）政府职能转变中的政事分开

“政事分开”无论是从行政管理角度，还是从行政法角度都涉及到了行政机关（政府）职能划分问题。哪些属于政府应当且必须要管的，哪些属于可以还权于社会的，哪些又属于可还权给社会但政府必须还应对此进行监管的事项。政府职能的发挥是由各国的经济发展水平所决定的。一般而言,在工业化初期，或者说资本力量还比较薄弱的时候，政府则主要发挥“拐杖”的作用；而在工业化取得一定成就，或者说市民社会强大的时候，政府则主要发挥另一种“守夜人”的作用，政府职能的主要作用侧重于为市场机制发挥作用，采用间接管理为主、直接管理为辅的方式，通过制定符合社会发展和公共利益的政策及相关制度等途径来创造外部环境和条件。政府职能的转变，本质上就是要调整国家和社会、市场之间的权力（利）关系、界限关系、责任关系等等。政府要逐步放权于社会，强化社会的自治能力。

将政府现有部分职能的社会化，积极推行社会中介组织的发展，是政府职能转变的重要内容。政府向社会分化或者转移的、由市场或者社会承担的那部分职能，都需要相应的社会中介组织或者特定专业技术组织作为载体。转变政府职能的内涵之一就是要把政府的某些现有职能转移到民间社会，由非政府组织承担，动员非政府组织参与政府项目的计划、执行、参与和评估。现阶段我国政府职能的定位是：经济调节、市场监管、社会管理和公共服务职能。因此，政府通过放权把社会自身能够管理的事务，交由社会在法定范围内自行去处理，由相应的社会组织去承担责任，激发社会应有的活力和责任感。有效的政府应该是会广泛采用授权或分权方式进行管理的政府。政府应从具体的事务性工作中解脱出来，把主要精力用于国家宏观决策，如统筹规划、掌握政策、信息引导、组织协调、提供服务、检查监督等，抛弃过去那种“全能型”政府管理模式，由微观干预的管理方式向宏观调控的管理方式转变，实现政府管理方式和管理手段的转变，把政府的政策职能和管理职能分开，把决策(掌舵)职能置于政府职能的中心位置，将执行(划桨)职能交由社会其它权力主体承担。

围绕着政府职能转变及政府职能的范围和界限，在有关“政事分开”方面，全国人大常委会法制工作委员会早在1989年8月19日的解释中，针对《中华人民共和国食品卫生法（试行）》第33条关于食品监督机构监督食品生产经营人员的健康检查的规定如何理解和把握，就指出，这里不是指食品卫生监督机构直接对食品生产经营人员进行健康检查，而是监督他们进行检查、由他们自己选择的医疗保健单位进行检查。[11]后来国务院相关部门在有关清理整顿行政执法队伍和实行综合行政执法试点工作中，就明确要求 “进一步转变政府部门职能，实现‘两个相对分开’。要改变政府部门既管审批又管监督的体制，将制定政策、审查审批等职能与监督检查、实施处罚等职能职能相对分开。要改变行政执法机构既管查处又管检验的体制，将监督处罚职能与技术检验职能相对分开。将承担技术检测、检验、检疫职能的单位逐步与政府部门脱钩，不再承担行政执法任务，其职责转变为面向社会，依法独立地为政府部门、行政执法机构和企事业单位提供客观公正的技术检测、检验、检疫服务。”[12]

这就给了我们一个重要启示，一方面，在政府职能转变过程中，按照建立有限政府的要求，要正确构建和确立政府与市场、政府与社会的关系及领域，把许多压根就不属于政府管理的事项，政府应当彻底放弃并还原给市场和社会；另一方面，同样按照建立有限政府的要求，对那些应当由政府管理的公共行政事项，也应当按照“政企分开”和“政事分开”的精神及其要求，进行合理界分，政府基于公共利益和社会秩序实施必要的监管（包括采用许可方式），但对其中成为政府行使监管权力根据（或者决定着政府监管权力行使）但又不属于行政权力内容且需要通过专业技术（如检测或考试）或者市场行为（如拍卖或招标）予以确认的事实，交由非政府组织去做。

四、《行政许可法》：“政事分开”的法治探索

（一）行政许可法：并非不能承受之重

从行政许可法第28条我们可以看出，从行政许可事项中分离出来的事项往往具有以下几个特点：1、不是关于国计民生的重大职能；2、转移出去的职能一般是具有执行性、事务性、操作性的事务；3、转移出去的这部分职能一般不以国家强制力作为后盾，即不是秩序行政，而是给付行政；[13]4、这些事项无论由谁去做，并不会改变事项的本质。

第28条是基于公共安全对市场的事先介入，对自由贸易的事先干预，在试图解决政府职能转变出现的问题，规范政府职能的界限，明确非政府组织的责任上，迈出了可喜的一步。同时也为政府职能转变提供了一条新的路径，对于按照技术标准、技术规范所进行的活动要逐步过渡到专业技术组织手中。在此处立法者采用了一种排除式的概括规定，即只有法律、行政法规明确规定由行政机关实施的，行政机关才可以实施。否则，仅仅依据地方性法规、规章及其他规范性文件等是不能够对这些直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的设备、设施、产品、物品的检验、检测、检疫做出规定的。同时该法条所涉及对特定的物品所采取的活动中，仅限于检验、检测、检疫这些技术性活动要由专业性技术组织来实施，而关于这些特定物品的其他活动并非同样要由专业技术组织实施，专业技术组织也只是实施和自己职能相关联的事项。在该法条当中采取了以事项性质和主体职能为标准，以法律规定为保障，贯彻了“政事分开”的立法思想。

应当说，《行政许可法》第11条和第13条分别从正面和否定面规定了设定许可必要性和可行性的同时，也为全面贯彻“政事分开”提供了一条清晰的脉络。

《行政许可法》第11条规定“设定行政许可，应当遵循经济和社会发展规律，有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展”。在行政许可设定上，政府既不能越位、也不能缺位，应当在分析研究政府职能的基础上评判设定许可的必要性。政府职能转变的根本要求就在于公共利益和社会秩序得到更好地实现，促进经济社会环境的协调发展，而政事分开则是其中的一个关键环节。而该条则是对政事分开、政府职能转变的更深层次体现。从行政事项的设定来看，应当将行政职能置于非优先考虑的位置，只是在不设定行政职能就不足于实现公平的经济和社会秩序的领域来设定行政管理职能。

《行政许可法》第13条规定“本法第十二条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；（二）市场竞争机制能够有效调节的；（三）行业组织或者中介机构能够自律管理的；（四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。” 行政许可作为我国政府治理社会的一种方式，目的不是为了限制个人的自由，而是在于试图回应社会发展所产生的对个人自由的需求，是为个人设定自由选择的机制，让个人自主决定自己的行为。该条在尊重个人自由的前提下，在处理市场、社会与政府三者关系时，体现了市场调节优先，社会自律、自治优先的原则。在市场经济体制下，“凡是通过市场机制能够解决的，应当由市场机制去解决；通过市场机制难以解决，但通过公正、规范的中介组织、行业自律能够解决的，应当通过中介组合织和行业自律去解决”[14]政府应当“少管微观，多管宏观，少抓事前的行政审批，多抓事后的监督检查”[15]政府不再大包大揽，只有在市场、社会都管不了、管不好的情形下，政府才会对公共事务进行合法性干预。

 “转变政府职能，首先要从改革中国现行的行政审批制度入手”。因此， “十届全国人大常委会第四次会议于2003年8月27日通过的《中华人民共和国行政许可法》使政府行政审批制度纳入到了法制轨道，为政府职能转变提供了法律支撑。”[16]

（二）路径的转变、突破

“在改革的过程中可能遇到的困难之一是改革的倡导者往往设想‘一种适合所有政府的模式’，并且认为任何政府只要将其所选择的新模式制度化，便可以有效地改善政府工作成效”。[17]我国目前的政府管制改革与西方有着不同的背景，一方面，我国政府必须转变经济管制职能，让位于市场，使之发挥对资源的基础性配置作用；另一方面，在市场机制不完善的情况下，又需要保持一个相对强势的政府，以促进经济的较快发展和防止出现重大的市场失灵，同时还需注意防范“政府失灵”问题。我国的政府改革可谓是处在一个两难选择之中。

共3页: 2