行政许可与政事分开———以《行政许可法》第(3)

今后的行政管理体制改革，基本延续“十五”期间的改革思路，重点依然是三个方面，一是推进有限政府的进程，二是推进有效政府，三是建设法治政府、民主政府和责任政府。政事分开作为政府职能转变的重要方面，也应当围绕上述改革思路及其重点来进行。

首先，从有限政府角度来看，用法律规范规定了许可职权的设定及其行使范围，为政事分开确立了法律进路。行政许可法明确了行政许可事项，把政府审批权力严格控制在法律规定的范围内，从而避免了政府职能的盲目扩张，为非政府组织的存在奠定了法律基础。除此之外，行政许可法又对不应设立许可的情形进行了明确规定，以防止行政许可过度干预经济和社会生活，为非政府组织的活动空间提供了法律保障。同时，行政许可法对许可事项中能够予以分离而交给非政府组织实施的内容，要求逐步分离出去，加快了政事分开在行政许可领域中的推行，促进了政府职能向更深层次转变。

其次，从有效政府角度来看，用法律确立效率前提，为政事分开确立了改革目标。建立有效政府就是要通过政府职能转变和行政体制改革来降低行政管理成本、提高公共服务质量，而政事分开一方面是要求政府和非政府组织各行其是，在公共服务范围内发挥非政府组织灵活多变的运作模式，另一方面有利于非政府组织在运行过程中适当地引进竞争机制，以便更好地降低成本、提高效率。行政许可法在处理政府管理与社会自律的关系上，确立了社会自律优先的原则。这些制度和原则要求我们必须下大力气解决政府的行政权力对社会经济生活和公民个人生活干预过度的问题，培育社会自律机制，发挥行业组织、中介机构在社会生活中的作用。

再次，从法治政府、民主政府和责任政府角度角度来看，既在法律上确保非政府组织参与公共事务管理活动，又用法律明确责任方式，为政事分开确立了法律基石。 公共事务并非仅限于政府才有权力进行管理，任何一个社会成员都有权参与到社会活动当中，以此体现民主性和公共性。但另一方面囿于公共管理的专业性和技术性，并非任何一个社会主体都有能力担此重任。因此，非政府组织无疑是最好的参与者。“在现代法治社会，有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿，是依法行政的基本要求。”[18] 对许可机关进行约束是为了最大程度地减少许可行为的主观随意性，实现由任意强制性管制向法治性管制的转变，这与依法行政和建立法治政府的要求也是一致的。与此同时，政府职能转变是多方面作用的结果，“法规的具体实施能否达到预期的目的，除了要受许多相关制度的制约外，更取决于对管制者的规制结构，即必须建立起一套能够有效约束管制者行为，使其所掌握的行政权力不致被弃用、滥用和被不公正地使用。”[19]但最主要的仍然是法律的规范，因为“法治的基本意义是，法律是公共政治管理的最高准则”。[20]

“管制与更为人所熟知的‘责任’这一概念相联系，责任传统意义上被定义为义务，因为一个人或一个组织要根据另一个机构授予其做出行为的权力向该机构证明他们行为的正确性。”[21]责任包含两个基本方面：一是应尽的职责和义务，二是没有履行这种职责和义务而应承担的否定性后果。无论是“强政府、大社会”还是“小政府、大社会”模式并都没有将政府对社会的管理职能完全清解掉，而是力图在政府与社会之间寻求一种良性的互动关系。由于行政许可机关与非政府组织在行政许可中针对的阶段不同、事项不同，因而所承担的责任也是不同。尽管“在为社会和经济问题寻求解答的过程中存在的界限和责任方面的模糊之点”，[22]加上“行政法主要是围绕提供负责任（accountability）的需要进行组织的，而这一点是通过被设计来约束行政机关行为的各种机制间接实现的，包括立法监督、行政监督和司法审查。”[23]

实行“政事分开”对于政府部门而言，决不是甩包袱，不是意味着政府部门从此可以对非政府组织撒手不管。一方面，实行“政事分开”之后，政府部门应该继续加大对公共服务事业的投入，以避免非政府组织走完全市场化道路，保证非政府组织的公共服务性质，让老百姓能够享受到更多价廉质优的公共服务；另一方面，“政事分开”之后，政府的管理方式变了，但是政府应该承担的责任仍然存在，而且职责的转移与变化也并不等于职责的放弃，维护公益责任的最终承担者必然仍是政府。政府部门应该加大对非政府组织的监管力度，特别是收费标准及服务质量上的监管，以防止非政府组织借改革之名变成背离其公共服务性质的商业机构。

政事分开是行政许可法的一个重点和亮点，代表了行政管理体制改革的一个走向。行政许可法第28条既是对现有行政管理体制的一种突破，也是一种促进，更是一种给社会更大活动空间的权力回归。进而言之，行政许可法不仅是对行政许可行为本身的规范，其所包含的内容也势必决定了其应该承担更大的历史使命和重任。

[①] 《行政许可法》第23条规定，法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在法定授权范围内，以自己的名义实施行政许可。被授权的组织适用本法有关行政机关的规定。

[②] 参见汪永清主编：《行政许可法释义》，中国法制出版社2004年版，第87页。

[③] 参见乔晓阳主编：《中华人民共和国行政许可法释义》，中国物价出版社2003年版，第122－123页。

[④] 弗吉尼亚州诉田纳西案，1893年。转引【美】詹姆斯·安修：《美国宪法判例与解释》，黎建飞译，中国政法大学出版社1999年版，第24页。

[⑤] 诺克斯诉李案，1871年。转引【美】詹姆斯·安修：《美国宪法判例与解释》，黎建飞译，中国政法大学出版社1999年版，第23页

《《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》，【国发[2002]17号】

[⑦] 【美】B·盖伊·彼得斯：《政府未来的治理模式》，中国人民大学出版社2001年版，第19页。

[⑧]  唐铁汉等著：《深化行政体制改革》国家行政学院2006年版第53、54页。

[⑨]根据《行政许可法》第12条第二项规定的“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”和第67条第一款规定的“取得直接关系公共利益的特定行业的市场准入行政许可的被许可人，应当按照国家规定的服务标准、资费标准和行政机关依法规定的条件，向用户提供安全、方便、稳定和价格合理的服务，并履行普遍服务的义务；未经作出行政许可决定的行政批准，不得擅自停业、歇业”， 所谓“特许”管理模式，一是指行政机关以许可方式赋予了（承担事业性职能的）组织的特定权利，二是指行政机关应当监管该类组织向社会提供与公共管理职能相关的（符合安全、方便、稳定和价格合理的）服务。

[⑩] 参见吴鹏、范学臣：《公共管理与行政法的变革》，载《中国行政管理》2003年第12期。

[11] 《全国人大常委会法制工作委员会关于如何理解和执行法律若干问题的解答（一）》第13点。

[12] 中央编办《关于清理整顿行政执法队伍实行综合行政执法试点工作的意见》（2002年10月11日 国办发[2002]56号）。

[13] 参见黎军：《行业组织的行政法问题研究》，北京大学出版社2002年版，第73、74页。

[14]国务院批准监察部、国务院法制办、国务院体改办、中央编办《关于行政审批制度改革工作实施意见》（国发〔2001〕33号）

[15] 国务院批准监察部、国务院法制办、国务院体改办、中央编办《关于行政审批制度改革工作实施意见》（国发〔2001〕33号）

[16]国家对市场经济的法律规制课题组：《国家对市场经济的法律规制》，中国法制出版社2005年版，第24、25页。

[17] 【美】B·盖伊·彼得斯：《政府未来的治理模式》，中国人民大学出版社2001年版，第20、21页。

[18]曹康泰：《行政许可法对政府管理的影响》，《国家行政学院学报》（政府管理）2004年第2期。

[19] 余晖：《电信：谁来管制管制者》，载《国际金融报》2000年11月2日。

[20] 俞可平：《引论：治理和善治》，载俞可平主编：《治理与善治》，社会科学文献出版社2000年版，第10页。

[21] Oliver James．Regulation inside Government．Public Administration, 2000,(2). P328

[22]【英】格里·斯托克：《作为理论的治理：五个论点》，载俞可平主编：《治理与善治》，社会科学文献出版社2000年版，第35页。

[23] 【美】乔迪•弗里曼：《私人团体、公共职能与新行政法》，载《北大法律评论》第2期，法律出版社2004年版，第516—550页。

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