论行政不作为(1)网(2)

    （二）行政不作为的前提

    行政不作为须以行政机关负有积极作为的法定职责为前提，不具备此要件则行政不作为不成立，更谈不上行政赔偿责任。行政主体对于行政相对人的合法申请，在法律规定的期限内不予答复或者拖延不决的，当然就构成行政不作为。例如，在2004年起开始实施的《中华人民共和国行政许可法》中的第四十二条规定：“除可以当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。……”这一规定就是对行政许可的期限作出了严格的限制，以此来提高行政效率以保护公民的合法权益。例如，某一个体工商户向工商行政管理机关申请个体工商许可执照时，如果该机关在法定的期间内迟迟不予答复或者延期不决，该行政机关的行为就构成了行政不作为。在这种情况下，相对人的合法申请就是构成行政不作为的必然条件之一，这是毫无疑问的也是非常容易理解的。

    (三)作为的可能性

    构成行政不作为，不仅需行政主体及其工作人员负有作为义务，而且还须有履行该义务的可能性，即具有履行该义务之作为的主观意志能力。对于不作为的主观意志的认定，可以是否存在不可抗力之非主观意志因素的阻却为标准，不可抗力之外即为主观意志的范围。⑨“所谓不可抗力，可以适用《民法通则》这一条的规定来对“不可抗力”进行解释。即只有不能预见、不能避免及不可克服的情形出现，才能成为行政不作为的阻却事由。这里的不可抗力除了自然灾害等突发事件，还应包括某些社会现象(如战争、戒严等)。例如，由于受地震、洪水、“非典”等突发事件影响，某地宣布进入“紧急状态’，，就成为行政机关不履行法定职责的正当理由，即使超过了法定时限，也不构成行政不作为。再如某县城只有两辆消防车，一日该县造纸厂发生大火，两辆消防车都赴造纸厂灭火，此时某居民家发生火灾，报警后消防车没有及时赶到，给该户居民造成财产损失，这种情形由于属于不可抗力情形，所以不属于行政不作为。

    （四）行政不作为的性质

    在这一部分中，笔者将主要讨论：行政不作为究竟有无合法与违法之分。有不少学者认为行政不作为存在着合法与违法之分，也即存在合法的行政不作为。行政不作为不存在合法与违法之分，行政不作为本身就是一种违法行为。

    王世涛博士所著的《行政侵权研究》一书中认为：某房地产公司在不具备条件的情况下，向政府主管部门申请房地产开发项目，该主管部门拒绝审批的行为是一种合法的行政不作为。笔者认为，这一认识实质上是将行政不作为行为与实体性拒绝的行政作为性行为混淆了起来。在该案例中，行政主管部门拒绝审批的行为，是在该主管部门对该房地产公司的资质进行了实质性的审核后，在该公司不具备相关资质和条件的情况下，而对该公司的申请作出的在实体上予以否定的行政作为性行为，只不过这一行政作为行为是对相对人申请的否定而已，其实质上还是一种行政作为行为。只有在主管部门在收到该房地产公司的申请时在法定期间内不闻不问，不作出任何行政行为时，方才构成行政不作为。

    王连昌教授在其主编的《行政法学》一书中，也认为行政不作为有合法与违法之分。这一观点认为履行不作为义务也是行政不作为，并由此当然的推论出行政不作为有合法（履行不作为义务）与违法（不履行作为义务）。然而，这一推理的前提条件，即“履行不作为义务是行政不作为”是不恰当的。因为，任何法律行为，都应该是能够引起具体法律关系的产生、变更或者消灭的行为，即具有法律意义或能够引起法律效果的行为。只负有不作为义务的人不去为该行为，就不会形成特定主体之间具体的法律上的权利义务关系。例如，正在值勤的交通警察对遵守交通法规的车辆和行人不予行政处罚，这不会引起任何的行政法律关系，这也根本就不是一种法律上的行为。所以这种“对不作为义务的履行”不能引起行政法律关系的产生、变更或者消灭，不具有任何的法律意义，因此，不能将其视为是一种法律上的不作为行为。况且，法律作为一种规范性文件也没有必要对其做出调整和规范。所以，作为一种特殊行政行为的行政不作为，不包括“履行不作为义务”这种合法行为，而是仅指“不履行作为义务”这一违法行为。

    由此可见，行政不作为是不存在合法与违法之分的，行政不作为本身即表示一种当然的行政违法行为。

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