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行政不作为是一种严重的违法行政行为，该行为侵害了行政相对人的利益、以及国家和社会公共的利益，行政不作为不仅是个理论问题，更是行政执法领域和司法审判领域倍感困惑的一个问题。行政机关的行政行为可以分为行政作为行为和行政不作为行为, 目前法律上对行政作为行为规定得非常详细,对行政不作为行为规定却很少。行政不作为诉讼制度，是行政法学理论界的新热点，也是我国立法上的一大漏洞，司法中的一大难题。目前我国对行政不作为缺乏法律法规的有效规制, 对行政不作为致相对人权益损害的救济途径也十分有限。

    从学理上讲，行政行为同时包括了行政行为和行政不作为行为。理论界长期以来对行政不作为的研究不够充分和细致。很少谈起行政行为的作为与不作为之分，更无专门系统的介绍行政不作为的内涵。因此，有必要加强对行政不作为的研讨，以完善行政行为的理论体系。

    在现实生活中，行政不作为尤其是依职权的行政不作为，由于其隐蔽性，更是经常出现，致使个人或公共利益受到严重的损害。所以也要加强对行政不作为的重视。

    一、行政不作为的概念

    所谓行政不作为，一般是根据法律法规的规定，负有实施某方面法定义务的行政机关，在无法定事由的情况下，能够履行却拒绝履行或拖延履行的一种行为形式。目前，我国对行政不作为的概念，有以下提法：

    1、不作为行政行为是指行政主体维持现有的法律状态，或者不改变现有法律状态的行政行为，如不予答复和拒绝颁发许可证等，这是以行政行为是否改变现有法律状态(权利义务关系)为标准;①

    2、不作为行政行为是指行政主体消极对待作为义务的行为。这是以行政主体的义务是作为义务、还是不作为义务，对义务的态度是积极、还是消极为标准;②

    3、行政不作为通常包括:迟延行为、作为起因性不作为行为和狭义的或纯粹不作为行为。所谓迟延，保指行政机关对公民的申请不予答复之行为;所谓作为起因性不作为，保指因行政机关的作为造成违法或者危险状态于先，又未阻止其结果之发生于后，即作为与不作为相结合导致结果发生损害之行为;所谓狭义的或纯粹不作为，保指因自然界或社会上所发生的危险，例如药害、食品公害、土地灾害、犯罪、动物或其它危险物品等构成损害之直接原因，国家对于此等社会构造上之被害者负有安全照顾之义务，却疏于防止致发生损害之行为(日本学者将此种形态的不作为称为危险防止责任或危险管理责任);③

    4、不作为是具体行政行为，是指行政主体及其工作人员对应当履行的行政法定职责，放弃、拖延或拒绝履行的行为。其本质是行政主体及其工作人员放弃、拖延或拒绝履行法定职责—行政义务。因此有悖于国家行政权不可处分的原则，是一种违法的行政失职行为;④

    5、行政不作为概念是对行政活动中不作为状态的客观表述，不含价值评断意义。以法律义务为标准，始有合法与违法行政不作为之分。针对不作为义务主体遵守之而无积极动作，属合法的行政不作为;针对作为义务主体未积极履行，属违法的行政不作为。违法的行政不作为是一种行为或状态，完整的行政行为、行政行为的某一阶段或行政事实行为中都可能存在违法不作为问题。⑤

    6、行政不作为宜与行政不作为违法加以区别。行政不作为在目前并未约定俗成地对于行政不作为违法。行政不作为违法是指行政主体有积极实施法定行政作为的义务，并且能够履行而未履行的状态。因此在讨论行政主体不履行应履行的积极义务的违法行为时，最好用行政不作为违法概念。⑥

    除此，大多数学者在给行政不作为下定义时，都注意到了与行政作为相区别的问题。产生这种现象的主要原因，是受到法理学中作为与不作为区分标准的影响。法理学界通常以行为方式为标准将法律行为分为作为行为与不作为行为。作为行为是指行为人以积极的、直接对客体发生作用的方式进行的活动，表现为作出一定的动作系列;不作为是指行为人以消极的、间接对客体发生作用的方式所进行的活动，往往表现为不作出一定的动作系列⑦。张文显教授在《法学基本范畴》一书中对作为和不作为下了基本定义之后，紧接着论述到:行为者如果不履行积极义务，未做依法应做之事，或者违法消极义务，作了依法不该作的事情，就构成违法行为。可以看出，法理学上区分作为和不作为主要是以行为方式为标准的，同时伴随着法定义务的标准。因此，在前述诸多行政不作为的定义中，行政法学者们也采用行为方式和法定义务(法定职责)的双重标准，来区分行政作为和行政不作为，期以更精确地界定行政不作为。

    二、对行政不作为的界定

    综合以上几种观点，借鉴其合理之处，克服其不足，本文认为行政不作为是指行政主体及其工作人员以消极的行为方式违反行政作为义务的行政行为。

    对行政不作为的界定应该从以下几个方面去把握：

    (一)行政不作为的主体

    立法机关不立法以及司法机关不审判，肯定是不会构成行政不作为的，因为它们根本就不享有行政权，也就更无从谈起作为消极滥用行政权的行政不作为。从这一意义上讲，行政机关的有关行政权的消极不作为，就一定构成行政不作为。但是反之，行政不作为的主体又并非一定都是行政机关。因为，在现实生活中，法律法规授权的组织虽然不具有行政机关的性质，但是这些组织也在事实上行使着大量的行政权。例如，根据我国《教育法》和《高等教育法》的有关规定，学校以及其他教育机构有权行使招收学生、对受教育者进行处分、颁发学位证书等行政权力。为了解决行使行政权的组织并非都是行政机关这一理论难题，这时理论界就引入了一个新的学理概念，也即“行政主体”。行政主体是指“具有管理公共事务的职能，以自己的名义实施公共行政管理活动，并能独立承担由此产生的法律责任的组织。”⑧可见，那些虽然不具有行政机关性质，但是经过法律法规授予了行政职权的组织，对这一授予的职权所规定的积极行政作为义务的消极滥用，也同样会构成行政不作为。

    行政主体是指享有国家行政权力，能以自己的名义从事行政管理活动，并能独立承担由此产生的法律责任的组织。根据法律规定和行政法的理论，行政主体包括行政机关和法律、法规授权的组织。受委托的组织由于不能以自己的名义从事行政活动，并且其行为后果也是由委托者承担的，所以不能成为行政主体。行政机关和法律、法规授权组织的工作人员不是行政主体，但是行政主体的行政管理活动离不开其工作人员，它们之间是一种职务委托关系，行政主体工作人员履行职务所产生的后果和责任，要由行政主体承担，所以行政机关、法律法规授权的组织及其工作人员不履行特定行政义务的行为属于行政不作为行为。因此，只要享有行政权力，这一组织就能够作为行政不作为的主体而存在。在实践中，法院也在逐步受理授权组织被诉行政不作为的行政案件。例如，不断有高校因取消学生的学位授予资格、依据校规对学生进行的开除等问题，被作为相对人的学生送到法院行政庭的被告席。这一现象也正是通过司法实践来对于行政不作为主体的最好诠释。可见，行政不作为的主体不能简单地界定为行政机关，这样实际上就是缩小了行政诉讼中行政不作为的主体范围，而是应该将行政不作为的主体恰当地界定为行政主体。这一主体不仅包括行政机关，也更包括法律法规的授权组织。

    所以，行政不作为的主体并非是行政机关而是行政主体。

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