论行政不作为(1)网(3)

    三、行政不作为的诉讼救济

    （一）我国行政不作为诉讼救济制度的现状以及缺陷

    1、忽视了依职权的行政不作为

    我国《行政诉讼法》第十一条第四、五、六款以列举的方式描述了行政不作为的受案范围，该法第十一条规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的行政诉讼：……（四）认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的；（六）认为行政机关没有依法发放抚恤金的。”正如前文所述，行政不作为可以划分为依申请的行政不作为和依职权的行政不作为。该法仅仅规定了三种依申请而产生的行政不作为诉讼情形，而忽视了依职权的行政不作为诉讼情形。其实在我们的生活中，存在着大量的依职权的行政不作为，这些行为比较隐蔽，也难于发现，应该对其加强救济。《行政诉讼法》第十一条中的相关规定实际上就会导致对行政不作为救济的不全面。

    2、将拒绝行为与不予答复行为等同起来

    进一步分析，上述第十一条第四、五款的规定：“认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的；”这两个条款还将“拒绝”与“不予答复”等同起来，认为拒绝行为就是一种行政不作为，这一认识也是不妥当的。因为拒绝行为可以具体划分为实体上的拒绝和程序上的拒绝，只有程序上的拒绝才是行政不作为，程序上的答复而实体上的拒绝则是一种行政作为行为，只不过这时该行政作为行为是一种否定性的作为行为（笔者在前文行政不作为概念的界定中第五部分已经对此有所论述）。所以，拒绝行为可能是行政不作为行为也可能是行政作为行为，这要视具体情况而定，而不能将拒绝行为完全等同于行政不作为性质的不予答复。该条第八款也作了一个兜底式的规定：“认为行政机关侵犯其他人身权和财产权的。”这个表述还仅仅局限于人身权和财产权，而没有涉及到其他方面的各种权益，也具有一定的局限性。

    3、复议不作为相关规定的不妥

    2000年3月10日起实施的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中第二十二条将复议不作为纳入了司法审查的对象。该条款规定：“复议机关在法定期限内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以做出原具体行政行为的行政机关为被告；当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。”这是对行政不作为救济领域的一大开拓，对整个行政法治有极其重要的意义。然而，欣喜之余冷静地思考一下，仍存在瑕疵之处：当复议机关不作为时，大多数相对人不会对复议机关提起诉讼，而是对与自己有直接利害关系的具体行政行为的做出机关提起诉讼。也即，相对人未经实质意义的复议而将争议直接进入了诉讼程序。这与某些特定的行政争议（例如税收征管行为），必须先经过复议程序才能进入诉讼程序的规定在立法精神上是相抵触的。所以，该条款应当进行修改，并表述为“复议机关在法定期限内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以做出原具体行政行为的行政机关为被告；当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告；但是，当事人对行政争议有复议前置程序的复议不作为不服的，只能以复议机关为被告。”

    4、判决方式的演进及不足之处

    在行政诉讼中，对于构成行政不作为行为的判决形式，《行政诉讼法》第五十四条第三款规定：“被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行”但是，这一规定并不能对所有的行政不作为进行有效的救济，因为有些情况下对行政机关判决限期履行已无意义。例如，某一公民的人身权在受到侵害时，公安机关在了解这一情况后，而不积极主动地去营救该公民，最后导致其死亡。其妻以公安机关的行政不作为违法为由诉至法院，那么，这时公安机关已没有了“限期履行”的必要性和可能性，难道让该机关去‘救鬼’吗！可见仅仅有限期履行判决尚存在不足之处。所幸的是，2000年3月10日起实施的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中第五十七条规定“有下列情形之一的，人民法院应当做出确认被诉具体行政行为违法的判决：（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；”这是对确认判决的确认，确认判决的出现是对行政不作为的判决的一大进步，它进一步完善了行政不作为的判决形式。但是，该司法解释并没有涉及到“限期履行”判决的内容、强度、期限等事项，有一定不足之处。另外，对于行政不作为，除了‘限期履行’和‘确认判决’外，还应该赋予法院以‘司法建议权’，即法院有权向行政不作为主体以及其上级机关或监察机关发出司法建议书，建议其重视被诉的行政不作为行为。行政不作为主体的上级机关或监察机关，也可以给予事件主要负责人以行政处分。以此，来引起行政机关对政不作为的重视。

    （二）我国行政不作为诉讼救济制度之完善

    1、扩大行政不作为诉讼的救济范围

    正如前文所述，《行政诉讼法》第十一条第四、五、六款以列举的方式描述了行政不作为的受案范围，由于该法仅规定对三种依申请而产生的行政不作为的诉讼情形，而忽视了依职权行政不作为的诉讼情形。该条第八款也作了一个兜底式的规定：“认为行政机关侵犯其他人身权和财产权的。”首先，这个表述还仅仅局限于人身权和财产权，而没有涉及到其他权益。其次，‘侵犯’一词容易被普通民众误解为只有积极主动地作为行为才能够进入诉讼程序，从而排除了对不作为的诉讼。该款作为一个兜底式的规定，是对前面八个条款的概括和补充。前面八个条款中分别涉及到五项作为性行为和三项不作为行为，是以作为与不作为为界线来列举的。所以，笔者认为这一兜底式条款也应体现作为与不作为的界线，建议将其修改为“认为行政机关的其他作为或不作为行为侵犯其合法权益的。”这样就使依职权和依申请的行政不作为都能纳入到司法救济范围内，就可以为充分地保护相对人的各种合法权益提供法律保障。同时，这样表述也更符合前面八款的作为和不作为的列举标准，也使普通民众更容易把握其内在精神实质。

    2、完善行政不作为诉讼的举证责任分配

    尽管行政不作为也是行政行为的一种特殊表现形式，但是，行政不作为在行为的作出方式和外在表现形式上都是有别于行政作为行为的，它的存在仅仅取决于作为义务的存在以及一定法律事实的成就，而并不涉及到外部动作的作出。这一区别也决定了在行政不作为诉讼中，举证责任的分配将必然有别于行政作为行为。

    《行政诉讼法》第三十二条规定:“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”。这一条款规定了被告对具体行政行为的合法性承担举证责任，这也是对行政诉讼特有举证责任的一般性规定，但是它并没有涉及到原告或被告究竟哪一方对具体行政行为的存在负有举证责任的问题。而行政行为的存在，恰恰又是行政行为合法的一个前提和基础性问题。对于这一问题，《若干问题的解释》第27条第2款作出了明确的规定:“原告对下列事项承担举证责任‘在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实’。”这一规定就明确了原告对行政不作为的存在负有举证义务。但是，由于该规定仅仅注意到由行政相对人申请的案件，而没有关注到依职权的行政不作为的案件，并且在依申请的行政不作为案件中，有时由于申请登记制度不完善的原因而导致原告无法提供证据。所以，《若干问题的规定》第4条第2款又作了相应的规定:在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外：“一是被告应当依职权主动履行法定职责的；二是原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的”。相对于《行政诉讼法》而言，这一规定无疑是一个长足的进步，但是笔者认为这一规定仍然存在着一定的不足之处。

    3、完善行政不作为诉讼的判决形式

    行政不作为判决的方式，实质上是由法院以判决的形式使行政主体承担其违法行为责任的方式。判决是指法院对案件的实体性问题所作出的具有法律效力的最终宣告，对于行政不作为案件的判决形式，我国现阶段的法律以及相关司法解释所规定的有关行政不作为案件的三种判决方式是：履行判决、确认违法判决和驳回诉讼请求的判决和赔偿判决。

    四、结语

    对于行政不作为的违法行为，如果不用法律来规范，那么，对于行政主体而言，就会成为其规避法律的借口，对于行政相对人而言，其合法权益就会受到比行政不作为违法更为隐蔽的侵害，对于国家而言，则会导致整体执法效率低下，执法机关威信下降，甚至出现直接损害国家利益的不良后果。总之，行政不作为侵害了行政相对人的利益,以及国家和社会公共利益,损害了政府的威信,背离职权职责的统一性。行政不作为的原因不仅在于行政公务员责任意识淡薄,也与相关行政法规不健全,权责不明确以及与行政机关职能的重叠、交叉等有关。要治理行政不作为必须深入开展公务员职业道德教育，完善立法及责任追究机制，加强监督制度的贯彻执行，完善司法救济制度。

    综上所述，行政不作为是一个很重要的实际和理论问题，只有不断提高对行政不作为及其危害性的认识，加大对其治理力度，我们的政府才能成为一个真正的法治政府、服务政府、人民满意的政府

共3页: 3