网络犯罪新问题刑事法规制与适用研究(1)(2)

　　1997年10月台湾“立法院”通过刑法修正案，把“电磁记录”列为“动产”，视为私人财产的一部分，将盗窃网络游戏账号的行为纳入刑法规制的范围。2001年刑法修正案，将电磁记录的保护扩张到第205条“伪造文书印文罪”中。③2003年台湾刑法的修正案通过后，新增第36章“计算机犯罪专章”，其中第358、359条对盗取他人账号、破坏电磁记录的行为作了专门的规定，④以更加明确的法律形式来规范网络游戏衍生的犯罪行为。这一变化的立法原因，我们可以从台湾地区“立法院”的立法说明得知。该说明指出：在1997年修正时，为规范部分电脑犯罪，增列电磁记录以动产论之规定，使其成为窃盗罪之行为客体。但是由于台湾地区刑法学界及司法实务界普遍的观点认为，刑法意义的窃盗必须符合破坏他人持有，建立自己持有之要件，而电磁记录具有可复制性，与电能、热能或其他能量经使用后即消耗殆尽之特性不同；且行为人于建立自己持有时，未必会同时破坏他人对该电磁记录之持有，例如，以复制之方式取得他人电磁记录。因此将电磁记录窃盗纳入窃盗罪章规范，与刑法传统之窃盗罪构成要件不符合。为了电脑及网络犯罪规范体系更为完整，2003年立法上将此条有关电磁记录部分修正删除，将窃取电磁记录的行为改纳入新增之妨害电脑使用罪章中规范。[4]　

　　可见，台湾地区刑法经历了将电磁记录当作动产看待，适用刑法各分则条文，而后作为计算机犯罪处理的转变过程。我们认为，表面上看，修订后的法定刑与原来相比是减轻了，看似放纵了犯罪，其实不然。因为，这样的立法不仅回避了虚拟财产是不是财物的争议，保证了立法体系的统一，还体现了现代刑罚结构“严而不厉”的发展趋势，以及“宽严并进”（类似我们的“宽严相济”）的刑事政策思想，在扩大网络犯罪的犯罪圈之同时，降低了刑罚以及入罪门槛。所以，借鉴我国台湾立法模式，在我国内地还没有法律上对QQ号码以及虚拟财产作出规制之前，通过修订计算机犯罪的相关内容，便可对此类犯罪做出快捷的应对。因此我们认为，在我国法律上尚未对虚拟财产的保护以及配套的虚拟财产评估、交易体系等形成之前，鉴于目前我国针对虚拟财产的网络犯罪形势的日趋严峻，为保障我国互联网产业的健康发展和国家经济的新成长，可以借鉴台湾地区的立法形式，在刑法典中将虚拟财产作为电磁记录进行保护，增设妨害计算机使用罪。相关的立法，在日本也有。日本于1987年修正通过其刑法第7条之2“所谓电磁记录，系指利用电子方式、磁气方式等，人之知觉无法认识之方式所制作之记录，而供电脑处理资讯之用者”、第161条之2第1、2、3项有关不正做出电磁记录罪（第1项为私的电磁记录、第2项为公的电磁记录）及不正使用电磁记录罪（第3项），惟须以使人之事务处理发生错误为目的。 　

　　二、外挂与私服的刑事可罚性研究　

　　近年来，我国网络游戏产业逐渐成形成规模，已经形成了颇为引人瞩目的“网游经济”。根据《2006年度中国游戏产业报告》显示：2006年我国网络游戏市场规模已达到65.4亿元人民币，已经成为国际公认的最具发展潜力的市场。随着网络游戏产业的飞速发展，“外挂”、“私服”等与其紧密相关的违法行为逐渐增多，并造成了极大的社会危害。据不完全统计，截至2005年2月，我国网络游戏厂商接近300 家，其中游戏开发商约为 150家，仅次于韩国而位居世界第二，网络游戏产品已达近200款。而根据我们在网络上进行的随机调查发现，几乎所有的网络游戏都可以找到外挂和私服的身影，在有的游戏中甚至有泛滥的趋势。以2006年度中国网络游戏风云榜中发布的在中国大陆市场占有率前15强网络游戏为例⑤，每款外挂、私服数量都超过20个。其他排名较后的网络游戏的外挂数量也比较多，仅金山公司的《剑侠情缘网络版》和《封神榜》的知名外挂分别就有2款和5款；而北京华义联合软件开发有限公司的《石器 时代7.5版本——精灵的召唤》的私服则有57个 之多，大大超过该游戏的服务器数目。可见研究外挂、私服的法律性质，完善立法、确定追究这一行为的法律责任，成为亟需解决的问题。 　

　　（一）外挂与私服类型分析　

　　外挂是指在电脑运行中，一个程序由于某种事件的触发而得以挂接到另一个程序的空间里。外挂是一种模拟键盘和鼠标运动的程序，主要是修改客户端内存中的数据。常用的触发事件有键盘触发，鼠标触发，消息触发等。挂接的目的通常是想改变被挂接程序的运行方式。现在的游戏外挂就是将外挂程序挂接到游戏程序当中，通过截取并修改游戏发送到游戏服务器的数据而实现各种功能的增强。在网络游戏中，它专指各种作弊程序。由于外挂的强大功能，使得网络游戏的游戏规则和价值观几乎被完全颠覆。目前几乎到了“无网络游戏不外挂”的地步。同时，随着网络游戏的日趋流行，“外挂”已经发展成为一个地下产业。“外挂”程序的制作、流通逐步走向了体系化、规模化。“私服”是指未经授权许可私自设立的网络游戏服务器。最初的“私服”只是玩家按照自己的需求来修改游戏体系和规则，纯属个人行为。但随着网络游戏市场的快速发展，“私服”逐渐演变成为一种商业行为，从个别私服商的盈利性行为逐渐扩大成为一个产业联盟，并朝着整个产业纵深的方向发展，逐渐形成了一条畸形的产业链。　

　　（二）外挂、私服行为法律性质分析　

　　我们认为，外挂、私服的类型尽管多样，而且随着计算机技术的发展，新类型的出现数量必将增多、更新频次必将加快,但其破坏计算机系统、修改电磁记录以及侵犯著作权的特征不会改变。因此，对外挂、私服行为的法律性质进行分析的前提，就应当从其技术属性的复杂性中跳出来，直接根据其具有的法律意义的特征进行分析。　

　　1、根据外挂与游戏程序的关系，可分为复制服务器端程序的外挂和未复制服务器端程序的外挂。前者一般通过黑客手段侵入运营商的服务器端，进而复制游戏程序，这种行为可能构成非法侵入计算机信息系统罪。但是由于游戏运营商或开发商为了确保游戏安全采取了种种保护措施，加大了通过这种方式制作外挂的难度，目前这种外挂已经比较少见。同时不通过服务器端复制程序制作外挂也有了多种方法。后者又可分为反编译游戏的客户端程序得到的外挂和非反编译游戏的客户端程序得到的外挂[6]。其中反编译游戏的客户端程序得到的外挂，由于有反编译行为，必然破坏了游戏的技术措施和权利保护信息，属于侵犯著作权的侵权行为，但不属于我国刑法侵犯著作权犯罪，因为技术措施和权利保护信息等未列入刑法保护范围。　

　　2、从功能实现的途径上，外挂可分为挂机类外挂和作弊类外挂。挂机类外挂通过模拟键盘和鼠标运动，将一系列动作指令智能化地组合在一起，从而实现计算机自动练级。作弊类外挂则是利用游戏服务器判别数据的缺陷，自行或者让游戏客户端发送不正常的数据包给服务器，该数据包经服务器解释后可能使用户状态发生了与游戏开发商定义的状态不同的变化（有利于作弊者的变化）。挂机类外挂和作弊类外挂的运行，可以不涉及对原游戏程序的修改或复制。这类没有对原游戏程序进行直接修改或复制的外挂行为，由于该行为没有修改游戏的任何程序，也没有侵入游戏服务器，不存在修改的问题，这与传统意义上刑法第286条规定的“修改”完全不同。但是该行为通过间接的手段影响、干扰了游戏服务器的正常运行，本质上也是一种对“计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行的修改”，而且这种行为严重损害了游戏合法经营单位的商业利益，造成严重的危害后果。因此这种行为应当是具有一定的可罚性的行为，应当纳入刑法第286条破坏计算机信息系统罪的范畴。但现在，在司法实践中，由于没有对本条文中“修改”的立法解释，仍局限于传统的认识，故对此类行为不作犯罪处理。　

　　（三）外挂、私服刑法适用分析　

　　司法实践中，对外挂、私服是否应当刑事处罚以及适用何种罪名仍有很大争议。第一种意见认为，它是民事侵权行为，不构成犯罪。理由是游戏外挂和盗版盘、盗版书很相似，但又与之存在着明显的不同。相对于赤裸裸的复制、窃取他人劳动成果，游戏外挂具有一定的技术含量，可以说研发游戏外挂的行为是一个二次开发过程，不是著作权法意义上的复制发行。而且社会危害性也不大，是一般的民事侵权行为。第二种观点认为，它构成侵犯著作权罪。理由是行为人以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行计算机软件，破坏了游戏规则，严重扰乱网络游戏产业的健康发展，同时造成运营商巨大的经济损失，其行为已构成侵犯著作权罪。第三种意见认为，构成破坏计算机信息系统罪。理由是游戏外挂违反国家规定，对正版软件的计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，严重破坏正版软件和玩家计算机信息系统的有效运行，后果特别严重，应依照刑法第286条第1款的规定处罚。第四种意见认为，构成非法经营罪。理由是游戏外挂属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，违反国家规定，扰乱计算机软件研发市场秩序，情节严重，应按刑法第225条第4项的规定处罚。　

　　我们认为由于外挂、私服类型不同，侵犯游戏服务器或游戏知识产权的方式不同，导致对法律保护的直接客体也不同。因此不能简单地将外挂、私服归入某一种罪名进行刑法处罚。但综观我国现行刑法关于计算机犯罪的规定，没有能够适用的条款。　

　　1、通过黑客手段侵入运营商的服务器端，进而复制游戏程序，这种行为可能构成非法侵入计算机信息系统罪。但由于我国目前刑法设立该罪的适用范围过窄，即该罪的保护对象仅限定在国家事务、国防事务、尖端科学技术领域等三类特殊领域的计算机信息信息系统。游戏服务商的计算机系统显然不属于上述三类，故无法适用本罪名。　

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