网络犯罪新问题刑事法规制与适用研究(1)(3)

　　2、通过反编译游戏的客户端程序，修改源程序，得到的外挂，由于有反编译行为，必然破坏了游戏的技术措施和权利保护信息，属于侵犯著作权违法行为。目前我国侵犯著作权犯罪中未包括破坏技术措施和权利保护信息，因此不能定侵犯著作权犯罪；同时修改源程序行为，是一种对“计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行的修改”，可能构成破坏计算机信息系统罪。但由于我国现行刑法中该罪的构成要件要求须达到“后果严重”，才能构成此罪。实践中一般认为，“后果严重”，是指使国家重要的计算机信息系统功能、数据和应用程序受到破坏，严重破坏计算机信息系统的运行，造成重大经济损失；或者影响重要计算机系统正常运行，使正常的工作秩序遭到严重破坏等。因此也无法将其认定为破坏计算机信息系统罪。　

　　3、对于作弊类外挂，由于行为人仅是利用游戏服务器判别数据的缺陷，未对原游戏程序的修改或复制，也没有侵入游戏服务器，不存在修改的问题，与传统意义上刑法第286条规定的“修改”完全不同。因此无法适用刑法第286条破坏计算机信息系统罪的规定。　

　　三、法官解释功能的发挥与我国计算机犯罪立法的完善　

　　经过分析，我们看到仅依据现行刑法，无法规范具有严重社会危害性的外挂、私服类网络犯罪行为。我们认为解决问题的途径，可以将发挥法官在边缘刑事案件中解释功能与加强网络犯罪立法结合起来。在无法进行新的立法时，充分发挥法官的解释功能，待时机成熟尽快进行相关立法。　

　　（一）、发挥边缘刑事案件中的法官解释功能　

　　网络立法的滞后性是一个全世界都面临的难题，这与网络技术、网络社会发展的超常迅速有关。这种立法 “缺场”现象的发生是必然的，也不可能靠不断的颁布刑法修正案来解决。因此在网络犯罪立法中我们首要发挥的是法官在边缘刑事案件中的解释功能。　

　　所谓边缘刑事案件是从实体法角度界定的，是指在有罪与无罪证据已全面收集的前提下认定被告人行为是否构成犯罪有困难或者有争议的网络犯罪案件。犯罪圈的存在决定了边缘刑事案件不可避免，特别是网络犯罪案件中，由于网络犯罪行为方式的高技术性、高智能性，往往难以被事前的立法所规制。因此充分发挥法官的能动性，发挥其解释功能，在坚持罪刑法定原则的前提下，创新性的适用法律，尤为必要。“如果说在非边缘刑事案件中，刑事法官们只是机械操作工的话，那么，边缘刑事案件则是他们展示才华的舞台，法官对刑法的解释活动也在这里得到集中体现”。[7]例如，对上述作弊类外挂的处理，完全可以发挥法官的积极解释功能，通过对刑法条文“修改”的意义进行解释，来适用刑法第286条。因为该行为通过间接的手段影响、干扰了游戏服务器的正常运行，本质上也是一种对“计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行的修改”，而且这种行为严重损害了游戏合法经营单位的商业利益，造成严重的危害后果。因此这种行为应当是具有一定的可罚性的行为，应当纳入刑法第286条破坏计算机信息系统罪的范畴。但现在，在司法实践中，由于没有对本条文中“修改”的立法解释，而法官大多也消极等待立法解释的出台，不愿意冒“风险”做出积极的司法解释，故对此类行为不作犯罪处理。　

　　（二）、计算机犯罪的立法完善　

　　在计算机犯罪立法方面，我们认为应不断适应我国计算机犯罪发展的新情况，首先，修改和完善我国现有的计算机犯罪罪名。第一，扩大非法侵入计算机信息系统罪适用范围，将金融、保险、邮政、医疗、交通、航运等公共信息服务领域的计算机信息系统，甚至还可以考虑将个人的计算机信息系统也适当纳入保护的范围。第二，对破坏计算机信息系统罪中的“破坏手段”、“修改”、“危害结果”等方面给出与我国计算机犯罪发展状况相适应的定义。例如，该罪破坏的对象不仅限于计算机软件，破坏行为可包括用物理手段来破坏计算机硬件或附件的行为；修改包括实质修改和非实质修改。　

　　其次，在犯罪构成的设计方面，破坏计算机信息系统罪应为情节犯，而非唯一的结果犯。因为结果犯只能当破坏计算机信息系统，并造成后果严重时才可以追究刑事责任，但实践证明操作起来难度很大。对于那些主观恶性大，已经着手破坏计算机信息系统，且表现出情节严重，但产生的后果却难以计算，现行法则无法处罚。故引进情节严重的构成要件，有利于加强对此类犯罪的打击。　

　　最后，在刑罚设置方面，根据“宽严相济”的刑事政策和“严而不厉”的刑罚结构要求，在扩大了网络犯罪之犯罪圈的同时，设置较低的刑罚，实现严中有宽。因此，建议增设财产刑、资格刑作为计算机犯罪的刑罚种类，以充分发挥这两类刑罚在防控计算机犯罪方面的优势。　

　　综上所述，我们认为外挂、私服行为可以根据修改完善后的刑法规定，认定为破坏计算机信息系统罪或非法侵入计算机信息系统罪为宜。　

　　结束语　

　　“电子疆域是一块陌生的、令人兴奋的、没有边界的土地，它偶尔也有些危险。这片荒芜的“西部仍”在发展和成长当中。随着它的发展，它将慢慢成熟，但它仍会是一个有一定危险的地方。作为电子边疆的移民，……是该我们驱动马车，保卫自己免受赛博犯罪的伤害的时候了。”[8]　

　　 本文来自中国科教评价网
 
【注释】
　　

①目前我国正规的虚拟财产交易市场和信用认证机制虽未建立，但网民之间私下交易的现象频繁。而最近由瑞典游戏公司MINDARK开发的《安特罗皮亚计划》（PROJECT ENTROPIA)则实现了真实的货币与虚拟货币的官方随时兑换，这样玩家在运营商终止游戏之前都可以将自己的虚拟财产按照一定的兑换率，兑换成为真实的货币，从根本上保障了玩家的利益。因此玩游戏不仅是娱乐，更是一种投资方式。2006年曾发生了有玩家花10万美元买下了该游戏中的一座虚拟太空站的爆炸性新闻。而2007年的新年前夕，为了迎新春著名酒厂Sjoeblom Winery在游戏中发放了一批虚拟的“香槟酒”的价格就在随后的几天内，随着对这些“香槟酒”的需求高涨，超过了15美元。②2005年3月，深圳市腾迅计算机系统有限公司工作人员曾某伙同杨某利用工作的便利，将他人已注册的QQ号码资料发给杨某，由其将QQ号码密码破解后出售给他人。两某、杨某采用篡改他人电子数据资料的方法，侵犯公民通信自由，情节严重，其行为已构成侵犯通信自由罪各判处拘役6个月。③④
③2005年台湾新修订刑法又将规定于第十五章“伪造文书印文罪”中第220条第3项之“电磁记录”移到第10条第6项加以规定，所谓“电磁记录”，指“以电子、磁性、官学或其他相类似方式所制成、而供电脑处理之记录。”其理由在于“有关电磁记录之定义”，已非单纯于伪造文书印文罪章适用，同时适用于该章之外之伪造有价证券罪、妨害秘密罪章等，故应在总则中规定为宜。
④刑法修正案增订的第358条“无故入侵电脑罪”规定，无故输入他人账号密码、破解使用计算机之保护措施或利用计算机系统之漏洞，而入侵他人之计算机或其它相关设备者，处3年以下有期徒刑、拘役或科或并科10万元以下罚金。第359条“保护电磁记录”规定，无故取得、删除或变更他人电脑或其相关设备之电磁记录，致生损害于公众或者他人者，处5年以下有期徒刑、拘役或科或并科20万以下罚金。 （科教作文网http://zw.ΝsΕAc.Com编辑整理）
⑤中国大陆市场占有率前15强网络游戏《热血传奇》、《魔兽世界》、《热血江湖》、《QQ幻想》、《梦幻西游》、《完美世界》、《征途》、《传奇世界》、《劲舞团》、《冒险岛》、《武林外传》、《霸王大陆》、《跑跑卡丁车》、《EVE》、《水浒Q传》。新网游：“2006年度中国网络游戏风云榜正式公布”2006-12-22。

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