论我国的反洗钱法立法若干问题(1)(3)
2015-04-08 01:17
导读：相关刑事立法的完善，也是正在起草中的反洗钱法试图要解决的问题之一，其中主要涉及的问题有两个：一是关于上游犯罪的范围是否要扩大；二是金融机
相关刑事立法的完善，也是正在起草中的反洗钱法试图要解决的问题之一，其中主要涉及的问题有两个：一是关于上游犯罪的范围是否要扩大；二是金融机构等负有反洗钱义务的单位或个人未妥善履行诸如建立内控制度、识别客户身份、报告大额可疑交易、保存客户身份资料和交易记录等义务的，是否要追究刑事责任。
关于上游犯罪的范围，国际法上是呈逐渐扩大趋势的，从1988年禁毒公约中的毒品犯罪，到2000年打击跨国有组织犯罪公约中的“最为广泛的犯罪”。我国刑法关于洗钱犯罪的上游犯罪的范围也有一个逐步扩大的过程。有观点主张将洗钱罪上游犯罪的范围扩大到所有可能产生犯罪收益的犯罪。(17)也有观点认为应控制在一定的合理范围内，目前可以增加腐败犯罪等。(18)笔者以为，研究洗钱犯罪上游犯罪范围扩张与否的问题，有一个误区需要引起注意——国际公约要求各国寻求在国内法上将洗钱行为作为刑事犯罪不等于一定要将洗钱行为规定为洗钱罪一个罪名。出于法律传统、刑事政策等考量，国内法在落实国际义务时，完全可以根据本国的法律制度、原则等，将洗钱行为规定在不同的罪名之下。(19)质言之，国内法意义上广义的洗钱犯罪应当是指所有具有洗钱性质的犯罪行为的总称，如我国刑法上的转移、隐瞒毒赃罪、窝赃罪等。事实上正如前文所言，我国对洗钱犯罪活动采取的是区别对待的策略，对清洗几类危害特别严重的犯罪的所得或收益的，以洗钱罪予以较严厉的制裁；对清洗其他犯罪所得的洗钱行为，则可以根据情况适用其他相关规定处理。从这个意义上讲，“洗钱犯罪上游犯罪的范围”这一概念，其功能不在于确定“洗钱罪”的犯罪构成，而在于明确“脏钱”的范围，即清洗哪些脏钱的行为应当作为刑事犯罪。也正是在这个意义上，“无论清洗何种犯罪所得的脏钱均应作为犯罪处罚”这种观点是应该被接受的，这也是国际公约主张上游犯罪的范围应为最为广泛的犯罪的实质所在，这一点与我国刑法确定的原则精神并不矛盾。综上，笔者认为“扩大洗钱罪上游犯罪的范围”这一命题可以通过两个方面的工作解决：一是根据客观情况的变化和反洗钱工作的实际需要，考虑扩大刑法第一百九十一条洗钱罪中规定的上游犯罪的范围问题，如增加贪污贿赂犯罪、金融犯罪等，有关方面也正在进行这方面的研究工作。二是根据反洗钱工作的需要，研究完善刑法规定的可适用于打击洗钱行为的其他犯罪，如窝赃罪、转移、隐瞒毒赃罪等犯罪客观方面的表述。可考虑将国际公约作为洗钱行为规定的，而窝赃罪、转移、隐瞒毒赃罪等犯罪难以包容进来的一些行为方式，补充进刑法的相关规定中去。
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关于将金融机构等负有反洗钱义务的单位或个人未履行反洗钱义务的行为规定为犯罪，有学者持积极态度。(20)笔者以为，我国金融机构反洗钱相关规定实施时间较短，反洗钱的
培训、宣传工作尚不深入，在这种客观情况下，对在建立内控制度、客户身份识别、报告大额、可疑交易等相关制度的落实方面存在问题的单位和个人，直接规定刑事处罚过于严厉，有“不教而诛”之嫌。同时，相关规定已经设定了相应的行政处罚，足以起到惩戒作用。至于向被监控的嫌疑人泄漏有关信息的行为，倒有必要研究予以犯罪化的可行性。
3、金融监管法律体系的完善
有效的金融监管法律体系是反洗钱机制发挥作用的制度前提，如何依托国家金融体制改革，以建立透明、有效的金融监管体系为目标，为建立和发挥反洗钱机制创造必要的外部环境，也是当前完善我国反洗钱法律体系急需解决的问题。具体来说，完善金融监管法律体系，需要做好以下几个方面的工作：(1)进一步建立、健全金融实名制，除对银行账户实行严格的实名制管理外，还应完善对证券、期货、保险等非银行金融机构的客户账户的监管措施；(2)改革现金管理制度，修改《现金管理暂行条例》，进一步完善现金交易、支付的监管措施，积极发展各种非现金的交易支付手段和系统，减少现金交易量；(3)尽快制定证券业、保险业等非银行金融机构反洗钱规定，落实相关金融机构反洗钱义务，强化法律责任；(4)完善有关银行业保密义务的规定，为金融机构履行大额、可疑交易报告义务消除法律障碍等。
【注释】
①全国人民代表大会常务委员会1990年12月28日通过的《关于禁毒的决定》第四条规定：“包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处罚金”。通说认为，这里的“掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源”属于对洗钱罪的规定。
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②1979年刑法第一百七十二条规定，明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏或者代为销售的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处或者单处罚金。
③参见赵秉志主编：《新刑法典的创制》，法律出版社1997年版，第252页；邵沙平著：《跨国洗钱的法律控制》，
武汉大学出版社1998年版，第231页；阮方民著：《洗钱犯罪比较研究》，
中国人民公安大学出版社2002年版，第64页。
④关于洗钱罪上游犯罪本犯是否构成洗钱罪的问题，大体存在肯定说和否定说两种意见，笔者赞同否定说。这里提出应将有关相应毒品犯罪本犯的规定作为反洗钱的刑事法律规范之一部分，因为从以刑事手段制裁洗钱行为的角度而言，事先通谋，事后洗钱的，依法按照本犯的共犯论处，实际上体现了对洗钱行为的更为严厉的制裁。
⑤这里的走私犯罪属类罪名，包括刑法第三章走私罪一节十个罪名；黑社会性质的组织犯罪，除了组织、领导、参加黑社会性质组织罪、入境发展黑社会组织罪、包庇、纵容黑社会性质组织罪等直接有关黑社会性质组织的犯罪外，还包括黑社会性质的组织实施的其他能够产生犯罪收益的各种犯罪，如绑架、敲诈勒索等。
⑥《刑法修正案（三）》是专门针对恐怖活动犯罪对刑法作出修改，因此，恐怖活动犯罪的范围至少应当能够包括《刑法修正案（三）》中涉及到的所有罪名。
⑦《金融机构反洗钱规定》对洗钱下的定义是“将毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪或者其他犯罪的违法所得及其产生的收益，通过各种手段掩饰、隐瞒其来源和性质，使其在形式上合法化的行为。”这里规定的“黑钱”的范围比刑法的规定要广，包括了“其他犯罪的违法所得”。从发挥金融机构反洗钱机制实效的角度而言，这样规定是妥当的，与刑法对洗钱行为区别对待的策略也是一致的。
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⑧关于可疑交易的报告标准问题，有些国家是由银行业协会或其他行业协会通过制定指引的形式规定的。考虑到我国反洗钱工作的具体情况，由人民银行规定是比较妥当的。《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》，总结了13类特征较为明显的支付交易，作为规定的可疑支付交易。《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》明确了31项属于可疑外汇交易的情形，其中与外汇现金交易有关的可疑情形有11项，与外汇非现金交易有关的可疑情形有20项。同时考虑到我国银行业反洗钱工作的复杂性，人民银行和外汇局无法完全列举可疑交易情形。因此上述规章中规定，人民银行和外汇局可以根据反洗钱工作的实际需要，适时调整人民币和外汇可疑交易的报告标准及其他交易行为。
⑨参见莫洪宪主编《加入联合国跨国有组织犯罪公约对我国的影响》，中国人民公安大学出版社2005年版第108页。
⑩参见司法部反洗钱考察团《关于欧盟、比利时及英国反洗钱立法和实践的
考察报告》，载郭建安等主编《国外反洗钱法律法规汇编》，法律出版社2004年4月第一版。
(11)世界银行常务副行长在中国人民银行2005年9月22日举办的反洗钱与反恐融资高级研讨会上的讲话。
(12)参见司法部反洗钱考察团《关于欧盟、比利时及英国反洗钱立法和实践的考察报告》，载郭建安等主编《国外反洗钱法律法规汇编》第806页，法律出版社2004年4月第一版。
(13)如反洗钱金融行动特别工作组在《四十条建议》引言部分明确表示：特别工作组一开始就认识到，每个国家的法律和金融制度各不相同，因此不可能采取一样的措施。因此，这些建议只是这方面行动的一些原则，各国可以根据自己的特殊情况和宪法框架予以实施，并没有从细节上强求而是给予各国一定的灵活变通余地。
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(15)中国人民银行《2004中国反洗钱报告》。
(16)如是否要将反洗钱义务主体扩大到金融机构以外的从事其他行业的单位和个人，扩大到何种程度，条件是否成熟的问题；反洗钱情报机构、反洗钱主管部门、承担反洗钱职责的司法机关之间的关系问题等。
(17)参见莫洪宪主编《加入联合国跨国有组织犯罪公约对我国的影响》，中国人民公安大学出版社2005年第112页。
(18)黄京平、赵飞、伦朝平《论我国刑法洗钱罪之犯罪构成对国际公约的立法回应》，载赵秉志主编《刑法评论》第2卷，法律出版社2003年版，第201页。
(19)这一点在相关国际公约的规定中都有明确的表述或体现。
(20)参见莫洪宪主编《加入联合国跨国有组织犯罪公约对我国的影响》，中国人民公安大学出版社2005年出版，第121页。
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